Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 278/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 278/2018
Partes: Gema c/ Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA nº 126/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 278/2018, interpuesto por Gema , representada por el Procurador D. Jorge Belsa Colina, y dirigida
por la Letrada Dña. Ana María Lindín Rodríguez, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el
Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado D. Joan Manel Fernández Barrios. Es Ponente D.
EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 182/2018 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, el 26 de junio de 2018 se dictó, en pieza separada de medidas cautelares, auto por el que se desestimaba la solicitud de medida cautelar de la aquí apelante, cifrada, en otrosí segundo a su escrito de recurso, en 'la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, el 26 de junio de 2018 , en pieza separada de medidas cautelares, por el que se desestima la petición de suspensión cautelar del acto administrativo recurrido.



SEGUNDO.- En sede cautelar, es de recordar que según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' . El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora . Conforme al artículo 130.1 LJCA : ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).



TERCERO.- En el supuesto de autos, la resolución apelada identifica correctamente el objeto impugnado, que no es otro que la desestimación de recurso de alzada contra resolución del Gerente del Distrito de Sant Martí, de fecha 8 de agosto de 2017, imponiendo a la apelante multa coercitiva de 1200 euros en orden a mover su voluntad renuente a dar cumplimiento a orden de restitución de la legalidad urbanística de 12 de junio de 2015.

Luego, por más que la apelante pretenda que es objeto de impugnación, en verdad, aquel acuerdo administrativo de derribo parcial de la que se dice vivienda de la misma, lo aquí recurrido no es más que la adopción de un medio de ejecución forzosa, en este caso en la modalidad de multa coercitiva, a fin de llevar a cumplimiento lo decidido en un previo acto administrativo.

A falta de cualquier alegación de la apelante a no ser susceptible de ejecución forzosa el acto disponiendo la restauración de la realidad alterada, y, lo que es más importante, a la concurrencia en su esfera de interés o circunstancias que aconsejen, sobre el interés público asociado a la ejecución del acto, la suspensión de su ejecutividad, allí donde no se aducen más que razones de ponderación de intereses concurrentes en lo concerniente a la ejecución del acto administrativo de derribo, no procede sino la desestimación de la apelación interpuesta, no siéndole dado a la apelante obtener tutela cautelar que desborde el objeto realmente impugnado, y aquello a lo que a lo sumo puede aspirar en la pieza principal, que no es más que, en su caso, la remoción del acuerdo de imposición de multa coercitiva, no del de derribo, que aquí no viene sino a reiterarse, o reproducirse, y que de hecho es objeto de recurso en autos distintos, seguidos ante otro Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la misma plaza.

Con estricto carácter obiter dicta, tenemos declarado que, contrariamente a lo pretendido por la apelante, y ello lo ha reiterado profusamente este Tribunal, sí concurre, y con intensidad, interés público en la ejecución de resoluciones en materia de protección de la legalidad urbanística, pues la preservación de la legalidad en la materia que nos concierne atañe a la colectividad, en tanto que ligada al mandato constitucional de adecuada y racional utilización de los recursos naturales, entre ellos el suelo. No en vano rige la acción pública en materia urbanística. Y que, con carácter general, no se derivan perjuicios irreparables de la ejecución del acto allí donde es la demolición, y sus consecuencias, un perjuicio cuya reparación es perfectamente trasladable al terreno de lo pecuniario. No aportando la apelante prueba alguna de que la demolición, que se reconoce parcial, del inmueble, le prive de hecho de la posibilidad de usar el mismo conforme a su destino. Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas. Se limita su importe a la cifra de 500 euros, por el exclusivo concepto de dirección letrada de la adversa, más el IVA que, en su caso, corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación formulado por Gema contra el auto dictado el 26 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona .

Segundo. Condenar a la parte apelante en las costas de esta alzada, con el límite de 500 euros.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.