Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 935/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 935/2018
Ponente: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Apelante: D. Fructuoso
Representante: PROCURADOR D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 126
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
-----------------------------------
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Visto el recurso de apelación núm. 935/18 interpuesto por el Procurador D. Juan Pedro Marcos
Moreno en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 29 de junio de 2018, que desestima el recurso contencioso nº 21/18
respecto de la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en la Comunidad
Autónoma de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2017, dictada en expediente n° NUM000 , confirmada en
alzada por la de la Excma. Sra Delegada del Gobierno de 16 de octubre de 2017, por la que se ordena el
archivo de la solicitud de autorización de residencia por familiar de ciudadano de la Unión Europea, formulada
por D. Fructuoso , con NIE NUM001 , nacional de Marruecos, nacido el día NUM002 de 1978 en Tetuán
(Marruecos), con pasaporte n° NUM003 , ( ante la imposibilidad de practicarse la notificación ) sobre archivo
del expediente por desistimiento; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO. - La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO. - Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2019.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 29 de junio de 2018, que desestima el recurso contencioso nº 21/18 respecto de la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2017, dictada en expediente n° 3 NUM000 , confirmada en alzada por la de la Excma. Sra Delegada del Gobierno de 16 de octubre de 2017, por la que se ordena el archivo de la solicitud de autorización de residencia por familiar de ciudadano de la Unión Europea, formulada por D. Fructuoso , con NIE NUM001 , nacional de Marruecos, nacido el día NUM002 de 1978 en Tetuan (Marruecos), con pasaporte n° NUM003 , (ante la imposibilidad de practicarse la notificación ) sobre archivo del expediente por desistimiento, sobre la base fáctica de que: 'El actor presentó su solicitud de autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea el día 1 de diciembre de 2016, en el Registro de la Oficia de Extranjeros de Madrid (folio 1 del expediente), señalando como domicilio la CALLE000 NUM004 .y posteriormente fue requerido para completar la documentación el día 21 de febrero de 2017 (folio 38), sin que pudiese ser notificado en el domicilio que había consignado (folios 40 y 41 del expediente), por lo que tuvo que ser citado por el Boletín Oficial del Estado de 8 de marzo de 2017 (folio 18 de los autos principales), sin que contestase a tal requerimiento'.

Añade la sentencia hoy apelada, tras el examen del expediente, que ' El día 7 de marzo de 2017 (folio 40), y consignando el mismo domicilio, el actor formula solicitud de concesión de la autorización residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea por silencio administrativo, pero ello no es posible, pues no cumplimentó el requerimiento efectuado, que consistía en aportar el pasaporte anterior o documentación que acredite la permanencia continuada en España durante los últimos cinco años , y la documentación que acredite haber convivido con la ciudadana comunitaria en España durante al menos un año , como puede ser empadronamiento histórico colectivo. En su defecto, documentación de que se encuentra en alguna de las situaciones que recoge el Artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Nada de esto presentó el recurrente, porque el domicilio en el que dice vivir, no hay forma de notificarle, haciéndolo sido, como ya se ha dicho, por edictos en el Boletín Oficial del Estado'.

En la Sentencia se expone que, en lo que nos debe interesar, que: -

SEXTO.- De lo anterior resulta la propia parte actora designó un domicilio en el que se le intentó notificar dos veces por correo certificado con acuse de recibo (folio 40), lo que fue imposible, no por falta de diligencia de la Administración, sino por ausencia de la Abogada designada, y por tanto, de acuerdo con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, el procedimiento se ha concluido en plazo, y no cabe apreciar el silencio positivo alegado.

- SEPTIM0.- Por otro lado, es de recordar que el silencio positivo solo puede operar como medio de evitar la lentitud o desidia de la Administración, pero en ningún modo para obtener algo a lo que no se tiene derecho, pues se trataría en todo caso de un fraude de ley, es decir, el silencio positivo solo funciona cuando el interesado reúne todos los requisitos exigidos por las normas, no cuando le falta alguno.

- El actor fue requerido para que acreditase el cumplimiento de los requisitos exigidos en la legislación vigente, pero no lo hizo porque no atendió al requerimiento. Por tanto, el silencio positivo no puede tener eficacia alguna. En consecuencia. Se aporta ahora lo que parece ser el pasaporte anterior a los folios 47 v siguientes de los autos, en el que no consta la fecha de expedición, y por tanto no se sabe si es el anterior o no, y además al folio 48 de los autos parece que fue expedido el día 2 de marzo de 2007, pero aun cuando fuera cierto, debió presentarlo en vía administrativa, porque es la Dirección General de la Policía la que tiene que comprobar estos extremos, es decir, en vía administrativa y no en vía judicial. Pero, además, sigue sin constar la persona que le permite considerarse familiar de residente de la Unión Europea, pues ni siquiera en la instancia (folio 1 del expediente) dice su nombre v demás datos personales.

- La conducta procesal del demandante no puede calificarse sino de temeraria, pues fue su propia negligencia la que dio lugar a la resolución que luego no tiene inconveniente alguno en impugnar, sin aportar ningún dato nuevo que permita corregir la resolución, y esta es la hora que ni en vía administrativa ni jurisdiccional consta, no ya la documentación, sino ni siquiera el nombre de la persona ciudadana de la Unión Europea que le permita adquirir la documentación solicitada. Por todo ello, procede la condena en costas como temeraria, cifrando las mismas en 1.000 €, por todos los conceptos.

La apelación se centra en: a) INFRACCION DE LOS ARTICULOS 94 DE LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS , ARTICULOS 9.4 , 13 Y SIGUIENTES DEL REAL DECRETO 240/2006, Y DE LOS PRINCIPIOS PRO ADMINISTRADO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Si bien en el presente procedimiento el administrado desde el momento en que solicita el permiso cuenta con todos los requisitos esenciales para la adquisición de in autorización de residencia solicitada, la Sentencia recurrida amparándose en la falta de notificación del requerimiento de documentación extra a la ya adjuntada en la solicitud inicial, y subsiguiente falta de cumplimiento de dicho requerimiento por desconocer que el mismo se había realizado, no resuelve sobre el fondo del asunto sobre si efectivamente reúne como los requisitos para su concesión.

Ambos requisitos concurren sobradamente en la persona del administrado y son requisitos que reunía desde antes del día 1 de diciembre de 2016, en que solicitó su permiso de residencia.

b) INFRACCION DEL Articulo 139 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSOADMINISTRATIVA.

Tal condena a 1000 euros no es justa, ni se ajusta a la realidad del expediente y de la documentación obrante en él, existiendo adema serias dudas de hecho o de derecho, además de que la documentación a portada acredita los requisitos exigibles para conceder la tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la UE.



SEGUNDO. - El objeto de revisión en esta segunda instancia se centra, no en el derecho que demanda el actor hoy apelante para que se le conceda la tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la UE, sino en la legalidad del archivo del expediente.

El Real Decreto 557/2.011, de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2.000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2.009, determina en su artículo 225.1 que 'El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238. Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión'.

La regulación de las notificaciones administrativas tanto el artículo 59 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como en la nueva Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde el 02/10/2.016, en sus artículos 42.2 ( 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44' ), y artículo 44 ('Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'. Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado'').

En el presente caso el recuro de apelación ni discute, por ser una realidad incuestionable, refrendada el juez en su sentencia, mediante el examen riguroso del expediente, en los folios indicados, que la propia parte actora designó un domicilio en el que se le intentó notificar dos veces por correo certificado con acuse de recibo (folio 40), lo que fue imposible, por ausencia de la Abogada designada.

La consecuencia no puede ser otra que la caducidad del procedimiento administrativo y el consiguiente archivo de las actuaciones por aplicación de lo previsto en el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2.011 antes trascrito.

Procede así rechazar el núcleo argumental fundamental del recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos, incluidas las costas impuestas en la instancia, no existiendo dudas ni de hecho ni de derecho, que justifiquen su no imposición, compartiendo por entero la Sala los motivos que el juez de instancia aduce en su fundamento de derecho noveno para su imposición y cuantía.



CUARTO. - No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 139.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Fructuoso , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 29 de junio de 2018 que se confirma a que se alude en el encabezamiento, sin imposición de las costas procesales de esta apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0935- 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0935-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.