Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 279/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 000126/2020
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
Dª. CARMEN SAMANES ARA (Ponente)
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 18 de mayo del 2020.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA
VISTO el presente recurso número 279/2018 seguido entre la parte demandante D. Valentín , representado
por la Procuradora Dª María Julia Bordetas Aguado y defendido por la Letrada Dª Antonia Medina García y
la parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, representada y defendida por el Letrado de
la Comunidad Autónoma de Aragón. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente
previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y tiene por objeto la impugnación de la Orden del Consejero de Sanidad de 2 de
febrero de 2018, que desestima la solicitud del recurrente sobre el concurso-oposición en el que participó
como personal estatutario fijo en las plazas de celador en Centros de Salud.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora formuló recurso contencioso administrativo en escrito que tuvo entrada en la Secretaria del Tribunal el día 7 de junio de 2018 (procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza).



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: 'Que teniendo por presentado en tiempo y forma el presente escrito, junto con los documentos que se acompañan y las preceptivas copias de todo ello, se sirva admitirlo y a su vista, tenga por interpuesto Recurso Contencioso Administrativo contra los Actos que se especificaron en el encabezado del mismo y en su día, dicte Sentencia por la que estimando la presente Demanda se declaren nulas por ser contraria a derecho, la Orden del Consejero de Sanidad de anulación de las preguntas referenciadas en el cuerpo del escrito Nº 33, 39, 42, 45, 77, 80, 103 y 110, con las consecuencias que le sean propias a dicha anulación.'

TERCERO.- De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuya representación el Letrado actuante presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'Se tenga por contestada la demanda dentro de plazo y, previos los trámites preceptivos dicte en su día sentencia por la que se declare ajustada a Derecho la actuación administrativa recurrida.'

CUARTO.- no habiendo solicitado las partes el recibimiento a prueba, ni hecho manifestación alguna acerca de la celebración de vista o escrito de conclusiones, se declara el presente recurso concluso para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, fijándose para votación y fallo el día 13 de mayo de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Samanes Ara.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la Orden de 6 de febrero de 2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 20 de julio de 2017 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud por la que se publica la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición, para su provisión por turno libre y de discapacitados, del concurso oposición para acceso a la categoría de celador.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se declare la nulidad de las preguntas a las que a continuación se hará referencia, por 'por no ser estas preguntas y sus respuestas conformes a derecho', según se expresa textualmente en dicho escrito alegatorio. Tras exponer las razones por las que considera que las preguntas deben ser anuladas, hace referencia a la exigencia de respetar los principios de mérito y capacidad, al derecho a la igualdad de condiciones que corresponde a todos los aspirantes, a la interdicción de la arbitrariedad, y a la necesidad de motivar el juicio técnico.



TERCERO.- La primera de las preguntas cuya anulación se solicitó es la 33, que se enunciaba así: 'Al finalizar el tercer trimestre del año 2016, la deuda financiera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón era de: A) 1.026 millones de euros.

B) 599 millones de euros.

C) 23.768 millones de euros.

D) 7.730 millones de euros.' El tribunal dio como correcta la D). Señala la recurrente que, de acuerdo con los datos que se recogen en el portal de transparencia del Gobierno de Aragón (que a su vez se basa en las cifras que aporta el Banco de España), la deuda financiera es de 7.320 millones y no de 7.730 millones como figura en la pregunta.

La parte muestra su disconformidad con la explicación dada por la Administración demandada, que indicó que las cifras que ofrecen los diversos organismos son siempre aproximadas, y que de las posibles respuestas la D es la que más se aproxima con diferencias a la real. Indica la recurrente que la referencia a una respuesta aproximada no es aceptable pues va en contra de la seguridad jurídica.

Lo cierto es que, frente al dato que suministra la parte actora, extraido del propio portal de transparencia del Gobierno de Aragón, la Administración demandada no indica la fuente de donde sacó el dato, por lo que no puede aceptarse la justificación que da para dar por correcta esa respuesta. En consecuencia, procede la anulación de la pregunta por error en su formulación.



CUARTO.- La segunda de las preguntas cuya anulación se postula es la 39, que se formuló así: 'Es una prestación de atención primaria: A) La cirugía mayor y menor ambulatoria.

B) La cirugía menor en régimen de internamiento.

C) La cirugía menor.

D) Ninguna es correcta.' El Tribunal dio como correcta la C). En este punto la actora no cuestiona la decisión del tribunal en cuanto a la respuesta elegida como correcta, sino que alega que, en el temario exigido, en ningún momento se incluye referencia alguna a prestaciones o a cartera de servicios de atención primaria; únicamente el tema 10 dice: 'Nociones básicas de la asistencia sanitaria I. La Atención Primaria: La zona Básica de Salud, los Equipos de Atención Primaria y el Centro de Salud. La actuación del celador en los equipos de atención primaria.' Razona la parte que, a diferencia de lo que ocurre en los temarios para otros cuerpos, en el exigido para la categoría de celador no se hace referencia al conjunto normativo en vigor, que recoge la cartera de servicios o prestaciones de la sanidad pública.

Conviene recordar la jurisprudencia existente a propósito de la discrecionalidad técnica. Así, la STS de 16 marzo de 2015, recurso de casación 735/2014 señala: _ '1.- La legitimidad de lo que doctrinal mente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: _ 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

_ 2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo laSTS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: _ 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

_ 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

_ El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

_ Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

_ Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

_ La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

_ 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

_ Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

_ Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: _ '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

_ La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879).

_ Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

_ Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

_ 5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

_ Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

_ Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006) (EDJ 2007/268986), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004) (EDJ 2007/184440); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)'.

Trasladada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa la respuesta de esta Sala no puede ser otra que el rechazo de la alegación de la actora, pues la razón por la que pide la anulación de esta pregunta contradice la anterior doctrina excediendo de la valoración que en estos casos corresponde a los órganos jurisdiccionales y que no puede ir más allá de enjuiciar errores tipográficos, defectos o imprecisiones de las preguntas formuladas y no valorando si la pregunta impugnada excede o no del Temario incorporado a las bases de la convocatoria cuando precisamente hay un tema -el 10- que se dedica a la atención primaria y la pregunta en cuestión encaja ahí.



QUINTO.- La siguiente pregunta que se cuestiona es la 42, que se formuló así: 'El aparato urinario es uno de los asientos más frecuentes de las infecciones nosocomiales. El riesgo de contraer una infección urinaria depende de dos tipos de factores, los modificables y los no modificables. Dentro de estos últimos se encuentran: A) La diabetes, insuficiencia renal, disfunción neurológica del esfínter.

B) La duración del sondaje.

C) La técnica del sondaje D) Contaminación a través de las manos del personal sanitario.' El tribunal dio como correcta la respuesta A). El temario incluye un tema, el 20, que dice: Concepto de infección intra hospitalaria. Prevención. Gestión de residuos sanitarios. Clasificación, transporte, eliminación y tratamiento.

Y la parte aduce que la pregunta corresponde claramente a profesionales titulados sanitarios, pues conocer sobre diabetes, insuficiencia renal y disfunción neurológica del esfínter no es una competencia/función del celador.

Pero esta alegación no puede atenderse. El temario menciona la prevención, pero es que, aunque no lo hiciera, parece evidente que para responder a esa pregunta no es necesario poseer conocimientos sobre tales dolencias.



SEXTO.- La pregunta 45, también impugnada, dice: 'Serán miembros de la Comisión Técnico Asistencial (señale la respuesta INCORRECTA): A) Un jefe de servicio o en su defecto un jefe de sección por cada una de las áreas de medicina, cirugía, ginecología y pediatría.

B) Dos jefes de servicios por el área de servicios centrales.

C) Dos facultativos especialistas de área por cada una de las áreas de MEDICINA, CIRUGIA, GINECOLOGÍA Y PEDIATRÍA.

D) Dos representantes de gestión y servicios.

El tribunal consideró correcta la respuesta C).

Se queja la parte de que el enunciado de la pregunta es incompleto, pues no especifica a que comisión se refiere, cuando en el Decreto 174/2010 de de 21 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el reglamento de la estructura y funcionamiento de las áreas y sectores del Sistema de Salud de Aragón, se contemplan: la comisión técnico asistencial de atención primaria; la comisión técnico asistencial de hospitales de atención especializada; la comisión técnico asistencial de centros socio-sanitarios y la comisión técnico asistencial de salud mental.

La Administración demandada (que reproduce la respuesta dada en vía administrativa) aduce que, analizando la composición de cada una de dichas comisiones, sin duda se está preguntando por la Comisión Técnico Asistencial de Hospitales de Atención especializada.

En este punto debe reconocerse la razón a la actora, cuando señala que no cabe exigir que el opositor deduzca de las respuestas el contenido de la pregunta sino que esta tiene que ser clara.

En consecuencia, procede la anulación de la pregunta 45.

SÉPTIMO.- La pregunta 77 dice: 'Siguiendo el RD 1277/2003, de 10 de octubre, NO existen los siguientes tipos de hospitales: A) Hospitales generales B) Hospitales especializados C) Hospitales de media y larga estancia D) Hospitales de día'.

El tribunal consideró correcta la opción D).

La administración señala que la cuestión entraría dentro del tema 11: Nociones básicas de la asistencia sanitaria II. La atención especializada. Los órganos directivos, reglamento de estructura y organización y funcionamiento de los hospitales, Hospitales de la Comunidad Autónoma de Aragón. Y razona que, saber que tipos de hospitales existen, estaría dentro de las nociones básicas que se deben tener en relación con la atención especializada.

La parte guarda silencio al respecto, pero parece claro que la inclusión en el temario de un epígrafe dedicado a hospitales de la Comunidad, permite considerar razonable que en el mismo se haga mención a los distintos tipos de hospitales. Lo que arguye para postular la anulación de la pregunta es que en el temario no se incluye referencia al Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Un celador -indica- no tiene por qué conocer esa norma y entre las funciones de los celadores no está el conocimiento sobre autorizaciones de centros.

Mas, no se le pregunta en realidad por el contenido de la norma, sino la mucho mas simple cuestión de los tipos de hospitales.

En consecuencia, no procede la anulación que se pide.

OCTAVO.- La pregunta 80 dice: 'Las balanzas que forman parte de la dotación de las salas de autopsias y que se utilizan para pesar órganos deben tener una precisión de: A) 5 gramos B) 25 gramos C) 0 gramos D) 100 gramos El tribunal consideró correcta la A): 5 gramos.

Lo primero que advertimos en relación con la petición de anulación de esta pregunta es que, en vía administrativa (folio 12 del expediente) se adujo, para pedir la anulación, que según la sociedad española de anatomía patológica existen varios tipos de balanzas con diferentes precisiones, Con lo que por la falta de precisión de la pregunta debe ser anulada.

La resolución administrativa, con remisión al informe del tribunal, señaló que el temario de referencia que se había utilizado como guía para la elaboración de la pregunta recogía en punto relativo al equipamiento, material e instrumentos de una sala de autopsias, entre otros, la Balanza para pesar órganos (precisión 5 gramos).

Y que, de igual forma, el Libro Blanco de Anatomía Patológica en España del XIX Congreso Nacional de la Anatomía Patológica recoge que las salas de autopsias deberán estar dotadas con balanzas de 1 gramo y 5 gramos de precisión respectivamente.

Ahora, en la demanda, no concreta la recurrente por qué considera que la pregunta debe ser anulada, pues no dice que la respuesta elegida por el tribunal sea incorrecta, ni que la formulación, por imprecisa, induzca a confusión. Y no es razón para sustentar la petición de anulación la que da ahora: que el tribunal no indique el temario de donde supuestamente ha obtenido el dato, y que los citados libro blanco y congreso nacional vayan dirigidos a facultativos y no a celadores. En fin, termina expresando que las funciones propias de los celadores no requieren tener conocimientos técnicos sobre la sala de autopsias, pero este motivo no puede atenderse pues no se adujo en vía administrativa.

NOVENO.- La pregunta 103 se cuestiona asimismo en la demanda. Observamos que no se impugnó inicialmente (folios 10 a 13 del expediente, escrito de impugnaciones), sino que se incluyó la referencia a la misma en el recurso de alzada, alegando la parte que la misma estaba fuera del temario. La resolución impugnada indica que la pregunta, que tenía por objeto la sustitución de preguntas que se anulan, no había tenido que ser utilizada como reserva de ninguna de las preguntas que se anularon en su momento. Nada se alega ahora en contra de dicha explicación sino que se insiste en que está fuera de temario y se aduce además falta de motivación. Pero, como acabamos de exponer, la respuesta de la administración está motivada y compartimos la motivación, pues si la pregunta no se utilizó es irrelevante que esté (en su caso) fuera del temario.

DÉCIMO.- En fin, se pide la anulación de la pregunta 110, que textualmente decía: 'La comisión mixta estará compuesta por (señale la respuesta FALSA): Y el tribunal consideró como respuesta correcta la opción D): El Director de enfermería.

Las otras tres opciones eran: A) El director del centro.

B) Un jefe de servicio o en su defecto uno de sección de Medicina, Cirugía, Ginecología y Pediatría.

C) Un facultativo representante de los especialistas en formación.

La parte adujo que la pregunta debía ser anulada puesto que, en primer lugar, no indicaba a qué comisión mixta se refiere, ni en qué norma jurídica estaba incluida la referida comisión mixta, si bien podría hipotéticamente referirse al Decreto 174/2010 en cuyo artículo 60 se incluye la 'Comisión Mixta Hospitalaria'.

Y la resolución que aquí se recurre indicó que, pese a que no se especificaba 'hospitalaria' no existe ninguna comisión mixta más que pueda generar dudas. Nada alega la parte en cuanto a esta explicación, que en todo caso es razonable.

Ahora bien, la parte arguye (como ya hiciera en vía administrativa, sin obtener respuesta de la Administración) que la pregunta incluye no una sola sino tres respuestas falsas. En primer lugar, la B): Un jefe de servicio o en su defecto uno de sección de Medicina, Cirugía, Ginecología y Pediatría.

La composición de la comisión mixta hospitalaria se regula en el art. 60 del Decreto 174/2010 antes citado, que establece: 4. La Comisión Mixta estará compuesta por: - Los facultativos del Hospital pertenecientes a la Comisión Técnico Asistencial del Centro.

- El Director del Centro, que actuará como Presidente.

- Los subdirectores médicos, uno de los cuales actuará como Vicepresidente, sustituyendo al Presidente en caso de vacante, ausencia o enfermedad.

Es evidente, pues, que la respuesta B) era igualmente falsa, por lo que no es cierto lo que alega la administración, que entiende que solo era falsa la D) y por tanto, la pregunta debe anularse.

UNDÉCIMO.- Procede en consecuencia, anular las preguntas 33, 45 y 110 del modelo B) del ejercicio de la oposición de referencia, lo que comporta la estimación parcial de la demanda.

DUODÉCIMO.- Por la estimación parcial de la demanda no se hace condena en costas ( art. 139 de la Ley de la Jurisdicción).

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal ha resuelto dictar el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Valentín contra la resolución administrativa indicada en el encabezamiento de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Anular las preguntas nº 33, 45 y 110 del cuadernillo B) de la oposición convocada por Resolución de 4 de febrero de 2016 para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de celador, con las consecuencias que de ello se deriven.



TERCERO.- No hacer condena en costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.