Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 207/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00126/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000260
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000207 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Jesús Luis
Representación D./Dª. BEATRIZ PAULA TOVAR MULLOR
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MUR
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 207/2019
SENTENCIA núm. 126/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D.ª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 126/20
En Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 207/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 117/19, de 13 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, dictada en el
procedimiento abreviado n.º 38/19, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Jesús Luis ,
representado por la Procuradora Sra. Tovar Mullor y dirigido por la Letrada Sra. Gómez Gomáriz, y como parte
apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del
Estado, sobre sanción de expulsión por estancia irregular.
Siendo Ponente el Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Finalmente se ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo el día 6 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda de recurso contencioso-administrativo formulada por el hoy apelante, de nacionalidad hondureña, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 26 de noviembre 2018, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de septiembre de 2018 que acuerda su expulsión del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo por un período de 3 años, por la comisión de una infracción del art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, por encontrarse irregularmente en el territorio español.

El Juzgador de instancia parte, para la resolución del recurso, de la sentencia de la Sección Primera de esta Sala n.º 664/2015, de 17 de julio, que destaca la incidencia que sobre la cuestión debatida tiene la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y a la vista de esa sentencia y del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario, no van a poder los Tribunales Españoles acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, sino que debe adoptar una resolución de retorno, a salvo que concurra alguno de los supuestos excepcionales previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva 2008/115/CE y, en consecuencia, ya no cabía la solución que se venía adoptando hasta ahora de sustituir aquella sanción de expulsión por la de multa. Tras resaltar las circunstancias que excluyen la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, considera que la resolución recurrida acordaba la expulsión de la parte actora prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años por estancia irregular. Sin embargo, lo que debe examinarse es si el recurrente pudiera encontrarse en alguna de las excepciones que se contemplaban en el art. 6 de la Directiva, o en alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el art. 5 de esta. La parte actora no alegó ninguna de las circunstancias o excepciones antes vistas sino el mero arraigo del recurrente en España consistente en que: 'Además, en el presente caso el interesado cuenta con arraigo y domicilio conocido en España, dato sobre el que no consta que la Administración realizara averiguación alguna, a pesar de haber sido solicitado por esta parte en reiteradas ocasiones, y que debería haber sido tenido en cuenta en el procedimiento a la hora de elegir la sanción a imponer. Así constan aportados al expediente, por esta parte: certificado de empadronamiento, certificados de cursos realizados, tarjeta de transporte e incluso documentación de la hermana con la que convive (residente legal en España)', pero no una verdadera 'vida familiar' como exige la norma, integrado en un núcleo familiar estricto con el que se demuestre su convivencia permanente. Y después de transcribir parte de la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de abril de 2017, señala que del expediente administrativo se desprende que en el acuerdo la iniciación del procedimiento administrativo sancionador se explicitaron las razones por las cuales debía seguirse el procedimiento preferente de expulsión conforme a los trámites previstos en el artículo 63.1.a), riesgo de incomparecencia, de la LO 4/2000 de 11 de enero, y posteriores modificaciones, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el art. 234 y siguientes del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba su Reglamento de ejecución, puesto que carecía de domicilio habitual, además se vino a confirmar la detención preventiva en que se halla el expedientado como medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el art. 61, apartado uno letra d) de la citada Ley orgánica, al resultar procedente con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pueda adoptarse.

En consecuencia, se ha de tener en cuenta la doctrina sentada por la reciente Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 5ª, Sentencia 120/2019 de 5 de febrero 2019, Rec. 6379/2017. Así la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión. Ello no es así cuando no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora, lo que no aconteció en el presente caso. Por todo lo expuesto, concluye que se debe desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.

La parte apelante basa su recuro de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos: 1.- Error de derecho en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE. La detención del apelante se produjo por mera estancia ilegal, dado que con anterioridad a dicho momento carecía incluso de antecedentes policiales, no existiendo motivos para proceder a su detención más que el mero hecho de ser extranjero. Por tanto, se trata de un hecho aislado, no constituyendo el recurrente un peligro grave para el orden social ni para el interés público. No concurriendo circunstancias de gravedad que justifiquen la expulsión.

Además, en el presente caso el interesado cuenta con arraigo y domicilio conocido en España, dato sobre el que no consta que la Administración realizara averiguación alguna, a pesar de haber sido solicitado por esta parte en reiteradas ocasiones, y que debería haber sido tenido en cuenta en el procedimiento a la hora de elegir la sanción a imponer. Así constan aportados al expediente, por esta parte: certificado de empadronamiento, certificados de cursos realizados, tarjeta de transporte e incluso documentación de la hermana con la que convive (residente legal en España).

Lo expuesto, unido a lo preceptuado por el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 que prevé la imposición de una sanción de multa para las infracciones graves, como sería el supuesto del art. 53.a), fundamentan la petición de revocación de la resolución recurrida.

Además, establece el art. 57.1 que en este supuesto podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español y añade el contenido del art. 55.3 sobre la proporcionalidad.

2.- Nulidad de pleno derecho del articulo 47.1 a) y e), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y vulneración del Procedimiento Sancionador legalmente establecido, debido a que los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizan el atestado son los mismos Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que son designados Instructor y Secretario respectivamente, conculcando lo preceptuado en los arts. 9.3 (seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 24.2 (ser informados de la acusación formulada contra ellos, proceso público con todas las garantías) de la Constitución Española, por lo que al haber confeccionado la denuncia que sirve de base al expediente sancionador su imparcialidad está viciada inexorablemente para realizar la instrucción del expediente.

Además, no se ha tenido conocimiento de la identidad del instructor del expediente sancionador, ya que en la incoación del mismo se omite la identidad de la persona a que se encomienda la instrucción y de secretario del mismo, haciéndose alusión tan sólo al número de carné profesional. El art. 53.2.a) de la Ley 39/2015, consagra como derecho del presunto responsable el que sea informado de la identidad del instructor del expediente sancionador, para garantizar así la imparcialidad en la fase de instrucción, de tal manera, que el denunciado pueda ejercitar el derecho a formular recusación a éste cuando existan los motivos legalmente establecido, extremo aplicable por analogía al Secretario. Al desconocer no sólo su identidad, sino el cargo funcionarial que desempeña, se desconoce si por su contenido funcionarial está capacitada para desempeñar el cargo de Instructor o Secretario, por lo que no se puede conocer si concurre alguna de las causas para su recusación, en su caso.

Entiende que de ningún modo procede la tramitación de procedimiento de expulsión preferente, ya que no concurre ninguna de las circunstancias prevista para dicho supuesto: no existe riesgo de incomparecencia, no se ha evitado ni dificultado la expulsión por el interesado y, desde luego, no representa ningún riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Por tanto, conforme a lo establecido por los arts. 226 y ss. RD 557/2011 y arts. 234 y ss., lo que procedería, en cualquier caso, sería un procedimiento sancionador ordinario, por lo que el presente procedimiento deviene nulo de pleno derecho, al ser incorrecto el cauce seguido en la tramitación. Ello es causa de nulidad del procedimiento y consecuentemente, de la resolución recurrida, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación considerando que la solución adoptada por la sentencia es ajustada a la doctrina que de forma reiterada se ha establecido por esta Sala (por ejemplo sentencia 480/2017, de 24 de julio, o la 664/2015 de 17 de julio), debiendo además recordarse que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible, en los supuestos de estancia irregular, acordar otra resolución que no sea la expulsión, de modo que, a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, así como de la doctrina de esta Sala, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

En consecuencia, sigue diciendo el Abogado del Estado, para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, es decir, que se acredite que el arraigo es 'efectivo'.

A lo anterior añade que el principio de interpretación conforme del derecho nacional con el derecho de la Unión a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 13 de noviembre de 1990 del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europas en el marco del caso Marleasing SA contra Comercial Internacional de Alimentación SA, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007 en el caso Frigerio Luigi and C. Snc contra Comune di Triuggiio, o Sentencia de 13 julio de 2016, en el caso Joachim Pöpperl contra Land Nordrhein-Westfalen) exige que la normativa española sea interpretada de la forma más conforme posible con la Directiva 2008/115/CE. En este sentido, entiende que, en realidad, no es necesario forzar en absoluto el derecho interno español a la hora de realizar una interpretación conforme a la normativa de la Unión.

En este sentido, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno respecto a los extranjeros en situación irregular es clara, absoluta, indubitada e indiscutible ( STSJ de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero).

Añade a lo anterior que consta en expediente que el procedimiento se tramitó de manera preferente conforme a lo establecido en el art. 63.1.a), b) y c) al existir riesgo de incomparecencia, de que se evitase o dificultase la expulsión, y por constituir la situación del recurrente un riesgo para el orden público, por lo que comparte los argumentos de la sentencia en relación con el no otorgamiento de plazo de retorno voluntario en supuestos como el recurrido, a la vista de la Sentencia del TS de 12/6/2018, que ha sido aplicada por el TSJ de Murcia en sentencia 77/2019, de 21 de febrero así como por Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, concluye que resulta evidente que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia que acuerda su expulsión. Comparte esta Sala íntegramente los fundamentos que la sentencia contiene, pues en el presente caso es evidente que no concurre ninguna de las excepciones contempladas por la Directiva 2008/115/CE (2 a 5 del art. 6) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen. Tampoco el interesado ha acreditado tener permiso de residencia permanente o de larga duración. Las circunstancias que alega son irrelevantes. La permanencia irregular en España es sabido que no es constitutiva de arraigo. Por consiguiente, tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, de aplicación directa en nuestro país, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, como pretende el apelante. Concurría en este caso, el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos no ha quedado acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/ CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, conforme al art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

Pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2019, remitiéndose a otras como las sentencias de 4 de diciembre de 2018 dictada en recurso de casación 5819/2017, y de 19 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de casación 6533/2017, a cuyas fundamentaciones jurídicas y decisiones alcanzadas se remitía por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, señalando que, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible, en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión".En términos semejantes se ha pronunciado la Sentencia del TS de 12 de junio de 2018 que cita el Juzgador de instancia, en el rec. casación 2958/2017. Y esta misma Sala así lo ha señalado en sentencias como la 15/2019, de 24 de enero, o la 205/19, de 4 de abril.



TERCERO. - En cuanto al procedimiento aplicable, procede señalar que en nuestra Ley Orgánica 2/2000 se distinguen dos procedimientos, el preferente y el ordinario, en los arts. 63 y 63 bis, respectivamente. El procedimiento del art. 63, solo se puede aplicar en los supuestos de estancia irregular, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional y, en estos casos, no cabrá la concesión del período de salida voluntaria. En el ordinario, que se aplica en los restantes supuestos incoados por estancia irregular, se establece que 'la resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución'. En el presente caso, consta que el recurrente carecía de domicilio conocido, así lo manifestó.

Luego, al efectuar alegaciones, fue cuando manifestó residir en España, concretamente, aportó un certificado de empadronamiento en Valladolid, señalando que convivía con su hermana, residente legan en España, pero cuando ya se había iniciado el procedimiento preferente. Por lo que podía existir riesgo de incomparecencia, siendo ajustado a derecho elegir ese procedimiento.

Añadamos a lo anterior que la tramitación del procedimiento preferente no ha causado ninguna indefensión al interesado, ni se ha omitido ningún trámite esencial, de forma que, aunque eventualmente resultara más adecuada la tramitación del procedimiento ordinario, ello no daría lugar a la nulidad de pleno derecho que se postula en cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento para que se produzca la nulidad de pleno derecho.



CUARTO. - En el presente caso, es evidente que el hecho de que el interesado entrara en España de forma irregular y se haya mantenido también de forma irregular en este país no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen.

Por consiguiente, y pese a la insistencia del apelante, a la vista de sentencia expresada, de aplicación directa en nuestro país, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, siendo acertada la sentencia recurrida cuando acuerda confirmar la resolución de la Delegación del Gobierno. Añadamos que es correcta la expulsión directa acordada por la Administración teniendo en cuenta la última jurisprudencia ( STS de 12-6-2018). Esta sentencia concluye en el Fundamento Sexto textualmente lo siguiente: Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Por último se ha de señalar que sí aparece designado el instructor del expediente con su número de carnet profesional, lo que es suficiente en base a lo establecido en el art. 17 del RD 1484/1987, de 4 de diciembre, sobre naturaleza, régimen jurídico, dependencia, escalas, categorías, relaciones personales y administración del Cuerpo Nacional de Policía, uniforme, distintivos y armamento, según el cual 'El carné profesional y la placa- emblema son los distintivos de identificación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía', sin distinguir dicho precepto el tipo de actuación en que intervenga el funcionario, no implicando en el presente caso la identificación por núm. de carnet profesional de los agentes intervinientes como denunciante, secretario e instructor del expediente vulneración alguna de norma administrativa que impida o dificulte la posibilidad de recusación. Habiendo existido evidente separación en el expediente entre la fase instructora y la fase de resolución.



QUINTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada; con expresa imposición de costas a la apelante, si bien limitadas, por todos los conceptos, y vistas las circunstancias concurrentes y complejidad del asunto, a una cantidad máxima de 500 € ( art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación n.º 207/19 interpuesto por Jesús Luis , contra la sentencia n.º 117/19, de 13 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 38/19, que se confirma por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante hasta un importe máximo, por todos los conceptos, de 500 €.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.