Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1262/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 559/2016 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO Nº 559/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. PABLO VARGAS CABRERA
MAGISTRADOS:
D.GUILLERMO DEL PINO ROMERO
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, ha visto el recurso número 559/2016, en el que son parte, de una como recurrente, el Colegio
Oficial de Arquitectos de Sevilla representado por el Procurador de los Tribunales don Rafael Campos Vázquez
y asistido por el Letrado don Alfonso Pérez Moreno; y por la parte demandada, la Agencia de Defensa de
la Competencia de Andalucía, representada y defendida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía, en relación a sanción en materia de defensa de la competencia. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 25 de julio de 2016, del Consejo de Defensa de la Competencia recaída en el expediente NUM001 en por el que se le impone una sanción de multa por la cantidad de 85.965,42 euros, al considerar que, durante los nueves transcurridos entre la notificación de la Resolución de 12 de marzo de 2014, y la solicitud por los recurrentes en el recurso n° 315/2014 de suspensión de la misma, se ha producido un incumplimiento de los compromisos, constituyendo dichos hechos la infracción contemplada en el artículo 62.4.c de la LDC, registrándose el recurso con el número 559/2016, y de cuantía 85.965,42 euros.



SEGUNDO .-Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, en el que solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la sanción impuesta.



TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la impugnación interpuesta.



CUARTO .- No fue recibido el recurso a prueba, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala, habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy , en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO .-Se recurre la resolución de fecha 25 de julio de 2016, del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, recaída en el expediente NUM001 por el que se le impone a la entidad actora una sanción de multa de 85.965,42 euros, al considerar que durante los nueve meses transcurridos entre la notificación de la Resolución de 12 de marzo de 2014, y la solicitud por los recurrentes en el recurso n° 315/2014 de suspensión de la misma, se ha producido un incumplimiento de los compromisos, constituyendo dichos hechos la infracción contemplada en el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante LDC).

Se postula por la corporación recurrente la nulidad de la sanción impuesta en primer lugar por la vulneración de los principios de tipicidad, culpabilidad y de proporcionalidad. En segundo lugar, por no ser la conducta constitutiva de la infracción contemplada en el artículo 62.4.c de la LDC; ausencia de los elementos objetivo y subjetivo en la conducta del C.O.A. de Sevilla, y ,por último, la infracción del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción impuesta en relación a los hechos por los que se considera cometida la contemplada en el referido artículo 62.4.C LDC ' Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones.' La Administración demandada se opuso en su escrito de contestación a esta pretensión por estimar conforme con el derecho de la competencia, la sanción impuesta.



SEGUNDO .- Entrando a conocer sobre los motivos alegados, conviene hacer referencia a los siguientes antecedentes fácticos cómo resultan del expediente y refleja la propia resolución impugnada: Con fecha 12 de marzo de 2014, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía dictó Resolución S/09/2014 por la que se acordaba la terminación convencional del expediente sancionador ' NUM000 ', seguido contra el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla, al considerar que los compromisos presentados resolvían los problemas de competencia que pudieran derivarse de las practicas efectuadas.

Dicho expediente se había incoado tras denuncia del Presidente del Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos por las comunicaciones que el COA de Sevilla dirigía a varios Ayuntamientos para informar que el Arquitecto Técnico no está habilitado legalmente para desempeñar ciertas funciones de información y asesoramiento a las administraciones locales en materia de gestión y disciplina. Urbanística La referida Resolución establecía los siguientes compromisos a cumplir por el C.O.A. de Sevilla : ' 1. El COA de Sevilla se compromete a remitir una carta a todos los Ayuntamientos de la Provincia de Sevilla, en la que se aclare la información que le comunicamos en las cartas enviadas con relación a las competencias profesionales de arquitectos y arquitectos técnicos para que no provoque efecto alguno sobre la competencia.

2. EL COA de Sevilla se compromete a organizar unas Jornadas en el plazo máximo de un año desde la finalización del expediente por terminación convencional que tuvieran como tema 'Colegios Profesionales, Servicios Profesionales y Libre Competencia. En ellas, con un cuadro de ponentes expertos y siempre con la aprobación por parte de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, se abordarán los siguientes temas: I. Los Colegios Profesionales frente a la Ley de Defensa de la Competencia.

II. Especialidades que presenta la profesión de arquitecto para la salvaguarda de la libre competencia.

II. El alcance de las reservas de actividad para los Arquitectos.

IV. Los honorarios profesionales en el marco de la libre competencia.

3. El COA de Sevilla dará publicidad de los compromisos alcanzados, de tal forma que la resolución que se adopte sobre esta Terminación Convencional y los motivos por los que se considera que los hechos acaecidos pueden ser contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia se remitirán a los colegiados del COA de Sevilla, se publicará en la web del Colegio y se informará cumplidamente en la Asamblea General a los colegiados.

4. El COA de Sevilla elaborará y dirigirá a sus colegiados un código de buenas prácticas en materia de competencia para profesionales del sector de la arquitectura. A tal efecto el mismo se elaborará bajo el control de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía y teniendo en cuenta los trabajos ya desarrollados en el sector por la Comisión Nacional de la Competencia, en especial estos dos: a. Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegios profesionales (2008).

b. Informe sobre Colegios Profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios (2012).

5. El COA de Sevilla asume el compromiso expreso de mantener el respeto de la libre competencia que se le ha marcado para actuaciones futuras dentro de la materia objeto de la apertura del expediente en cuestión. Igualmente se compromete a implementar los principios rectores de la libre competencia en todos los procedimientos que se siguen en la Corporación, y fomentar entre sus colegiados las prácticas respetuosas con la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia y el Reglamento que la desarrolla.

6. El COA de Sevilla se compromete, a efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, a remitir al Departamento de Investigación de la ADCA toda la documentación que acredite dicho cumplimiento, respecto de los compromisos que finalmente se acuerden de forma definitiva'.

Contra esta Resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo n° 315/14 por los colegiados D.

Faustino y D. Feliciano y, posteriormente, por el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España mediante el recurso contencioso-administrativo n° 584/2014.

Con fecha 16 de octubre de 2014, el Departamento de Investigación de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, requirió al C.O.A. de Sevilla justificación del estado de cumplimiento de los compromisos contemplados en la Resolución S/09/2014, dando un plazo de 15 días para la acreditación del cumplimiento de los compromisos señalados en los apartados 1, 3, 4 y 5, así como la realización de un informe sobre el estado de cumplimiento del compromiso contemplado en el apartado 2 .

Ante tal requerimiento, por parte del C.O.A. de Sevilla, se presentó escrito indicando la paralización en la tramitación de la ejecución de los compromisos adquiridos ante el estado de tramitación de sendos recursos contencioso- administrativos contra la Resolución, y por la posibilidad de estar en tramitación igualmente incidentes sobre adopción de medida cautelar de suspensión.

Posteriormente, se notificó el 17 de noviembre de 2014 Propuesta de Informe de Vigilancia de la Resolución S/09/2014 en la que se pone de manifiesto el incumplimiento del C.O.A de Sevilla de los referidos compromisos, sin que conste apercibimiento relativo a un plazo para el cumplimiento de los referidos compromisos adquiridos.

Frente a dicha propuesta, por parte del C.O.A. de Sevilla se dirigió escrito con fecha 3 de diciembre de 2014, en el que se ponía en conocimiento de la Administración demandada que en el recurso contencioso n° 315/2014 , se había solicitado la suspensión cautelar de la resolución de Terminación Convencional recurrida, afirmando el colegio demandante que, si la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía consideraba que habían de cumplirse los compromisos inmediatamente sin esperar a tal tramitación, así se haría.

Con fecha 5 de marzo de 2015 por parte del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía se dictó Resolución VS 01/2015 en el expediente de vigilancia de cumplimiento de la Resolución del mismo órgano de fecha 12 de marzo de 2014, recaída en el expediente NUM000 , considerando que el C.O.A de Sevilla había manifestado una nula actividad respecto al cumplimiento de los compromisos adquiridos, así como su intención de no cumplir el requerimiento sin causa justificada haciéndose constar la existencia de la tramitación del incidente de suspensión cautelar en el recurso contencioso-administrativo n° 315/2014, Auto finalizador de 19 de marzo de 2015.

Se considera por la Administración que el incumplimiento de los compromisos adquiridos se produce en los siguientes periodos de tiempo: -Desde la finalización del plazo de 15 días otorgado en la Resolución de 16 octubre de 2014 en la que se solicitaba la acreditación del cumplimiento de los compromisos, hasta la solicitud efectuada por los colegiados recurrentes en el recurso 315/2014 de suspensión cautelar de la Resolución recurrida.

Es de destacar que el colegio recurrente aduce que en el requerimiento de 16 de octubre de 2014 en ningún momento se hace mención a que tales obligaciones serían ejecutivas desde la finalización del plazo concedido para informar sobre tal extremo, ni se apercibía que se estaba incurriendo en una demora contraria a la propia resolución de terminación convencional. Ni siquiera se advertía de que se iniciaría el cómputo para la imposición de una multa coercitiva por importe de 600 euros al día.

-Desde la notificación efectuada el 28 de enero de 2015 del Auto no firme de 14 de enero de 2015 por el que se deniega la suspensión cautelar solicitada, hasta que se emite la Resolución de 5 de marzo de 2015.

En base a dicho planteamiento, se establece en la citada Resolución de 5 de marzo de 2015 la imposición de una multa coercitiva de 36.000 euros por demorar el cumplimiento de la Terminación Convencional, a razón de 600 euros por día, sin haberse realizado un previo aviso de tal circunstancia. Asimismo, se concede un plazo de 10 días para el cumplimiento de los compromisos, a excepción del número 2, advirtiendo de que en caso contrario, se procedería a la imposición de multa coercitiva a razón de 900 euros al día.

Por su parte, el incidente de medidas cautelares finalizó mediante Auto de 19 de marzo de 2015, al ser recurrido en reposición el anterior Auto de 15 de enero de 2015 por el que se desestimaba la suspensión solicitada,.

El 16 de abril de 2015, se remitió al Consejo de Defensa de la Competencia y a la Agencia de Defensa de la Competencia un escrito anunciando que los colegiados les habían comunicado el final del incidente cautelar por Auto de 19 de marzo 2015 y que se procedía al cumplimiento de los compromisos pendientes.Luego se remitieron las cartas a los Ayuntamientos, las circulares informativas a los colegiados, la publicación a la página web y programaron los otros compromisos para su control y aprobación por la Agencia de Defensa de la Competencia, que constan en el expediente administrativo.

Contra la Resolución de 5 de marzo de 2015, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante este Tribunal Superior, solicitando la suspensión cautelar de la misma que fue otorgada mediante Auto notificado el 7 de julio de 2015, siendo posteriormente resuelto el recurso mediante Sentencia de 14 de julio de 2016 de esta misma Sala, sección primera, rec 251/2015, por la que estimando parcialmente el mismo, acordó anular la referida Resolución de 5 de marzo de 2015 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía.



CUARTO. - Por su parte en la Administración considera que el thema decidendi radicaría no tanto en determinar si se cumple o no el principio de tipicidad y culpabilidad, cuya vulneración se denuncia, sino en discernir si la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia, recogiendo los compromisos propuestos por el COAS, era ejecutiva desde el mismo momento en que se aprobó, cuestión que abordaremos más adelante.

El primer argumento de la recurrente no es otro que la vulneración del principio de tipicidad y culpabilidad.

Empezando por este último diremos que este principio, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, constituye uno de sus principios básicos, consagrado, tras alguna vacilaciones jurisprudenciales, en las Sts de 25 de enero y de 9 de mayo de 1983, en las que el Tribunal Supremo se manifiesta en favor de la necesidad de dolo o culpa en materia de infracciones administrativas, inferible dicho principio, según la STC 76/1990, de 26 de abril, de los principios de legalidad y prohibición de exceso o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho, en términos que junto al requisito de la tipicidad y de la antijuridicidad, se sitúa el de que la acción sea en todo caso imputable a su autor por malicia o por imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.

La STS de 6-7-2010 (rec. 446/2008), dice que: '... debe entenderse por culpabilidad el juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor (por acción u omisión) de un hecho típico y antijurídico; ello implica y requiere que el autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita ---a título de autor, cómplice o encubridor---; que sea imputable, sin que concurran circunstancias que alteren su capacidad de obrar; y que sea culpable , esto es, que haya actuado con conciencia y voluntariedad, bien a título intencional, bien a título culposo.

La LRJPA no contempla expresamente este requisito para la comisión de las infracciones administrativas, aunque en dos puntos concretos parece tomar en consideración los aspectos subjetivos de la conducta realizada como constitutiva de infracción. De una parte, cuando en el artículo 130.1 'in fine' se refiere a que las personas responsables de las infracciones lo han podido ser 'a título de mera inobservancia', parece deducirse la posibilidad de la inexigencia del requisito subjetivo de la culpabilidad, o lo que es lo mismo, la posibilidad de responsabilidad sin culpa. Por otra parte, en el artículo 131.3 .a), cuando se ocupa de los criterios de graduación de las sanciones, hace referencia, como uno de ellos, a la 'intencionalidad', desdeñando, quizá, a la culpabilidad como elemento determinante de la infracción.

Su exigencia, sin embargo, hoy, no ofrece ninguna duda en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Se trata, pues, de un requisito esencial para la existencia de una infracción administrativa, habiéndolo reconocido así una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, que ha consolidado, sin discusión, su exigencia.

En consecuencia, la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.'.

De la secuencia de hechos antes expuesta se desprende que la resolución convencional estaba sujeta a sendos procedimientos en los cuales había petición de medida cautelar que fue resuelta en sentido negativo y, recurrida, confirmada por esta Sala. En la antes parcialmente transcrita sentencia de la sección primera se dice: ' Tampoco la comunicación dirigida por el Departamento de Investigación a la recurrente en el mes de octubre del año 2014 contiene un requerimiento orientado al cumplimiento de las obligaciones y compromisos relacionados en aquella resolución de marzo de 2014, pues el requerimiento que incorpora se orienta exclusivamente a la acreditación del cumplimiento de estas obligaciones y con la finalidad de aportar la documentación justificativa del estado de cumplimiento de los compromisos alcanzados y de las obligaciones impuestas.

Ni siquiera, como se dice en la demanda, se apercibe o advierte de la imposición de multas coercitivas en caso de desatención o incumplimiento de este concreto requerimiento. Se hace, en definitiva, como expresamente se indica a los efectos del art. 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

Este último precepto permite constatar que la actuación desplegada por el Departamento de Investigación del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía se desenvolvió en orden a la averiguación y comprobación de las medidas adoptadas por el COAS para dar cumplida y adecuada satisfacción a aquellos compromisos.

Así, previene este artículo que, a los efectos de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al adoptar la resolución o el acuerdo que imponga una obligación, deberá advertir a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo, apercibiéndole de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por cada día de retraso en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de julio .

Sin embargo y como se ha expuesto, la resolución cuyo cumplimiento es objeto de comprobación en este caso carecía de la indicación del plazo que tenía su destinatario para cumplir, de modo que decae la concurrencia de uno de los presupuestos precisos para la imposición de las multas coercitivas. Ello impide atribuir al requerimiento del Departamento de Investigación el carácter que le atribuyen las codemandadas para justificar la imposición de multas coercitivas a partir de la expiración del plazo otorgado para justificar el cumplimiento de los compromisos y obliga finalmente a estimar la pretensión en cuanto se dirige contra la imposición de la multa coercitiva por importe de 36.000 euros, que debe ser anulada.

A partir de las anteriores consideraciones, no cabe por último atribuir virtualidad alguna al argumento de la demanda que incide en el cumplimiento de los compromisos asumidos por el COAS tras tomar conocimiento de la denegación de la medida cautelar o a partir de la notificación de la resolución recurrida, en este último caso pues se refiere a un aspecto ajeno y posterior en el tiempo, que excede en consecuencia del objeto del presente recurso contencioso-administrativo.'.

De lo hasta ahora expuesto y de los hechos que han resultado acreditados, ciertamente se puede pensar que la confusión al respecto es singular y suficiente para hacer desaparecer el elemento culpabilístico de la infracción. Efectivamente, la existencia de la resolución en la que nada se dice respecto de la ejecutividad y cumplimiento inmediato de la misma, que es recurrida por una persona física y una persona jurídica en la que se abre un procedimiento en el que se insta y se adopta la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, aunado con la sentencia antes transcrita de esta Sala respecto a la anulación de las multas coercitivas hacen que aparezca el elemento no ya del dolo en la acción sino la mera culpa. Por último, es de destacar que los tiempos atribuidos para el cumplimiento de la resolución convencional no pueden considerarse, máxime atendidas circunstancias antes relatadas, como significativamente importantes.

Por todo ello cumple la estimación del recurso anulando la resolución objeto del mismo.



QUINTO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para considerar procedente un especial pronunciamiento en esta instancia al plantear el presente recurso serias dudas de derecho y fácticas precedentemente expuestas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Campos Vázquez en representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla contra la resolución que en el antecedente de hecho primero de esta sentencia se reseña, que anulamos por ser contraria al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.