Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1266/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1498/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1266/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1498/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1498/2015, interpuesto por el Letrado
Sr. Cobreros Rico, en nombre y defensa de don Ezequiel , contra el Auto nº 184/15, de 30 de abril, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA , en pieza de medidas cautelares al PA 214//15,
compareciendo como parte apelada la MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 12/02/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que, con expresa revocación del auto recurrido, declare la procedencia de adoptar la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 12/05/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 21.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 184/15, de 30 de abril , en pieza de medidas cautelares al PA 214//15, que desestima la petición de suspensión de la resolución del Ministerio del Interior de fecha 15/12/14 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 1/04/14.

La fundamentación del auto es la siguiente: 'cuya fundamentación es la siguiente: '
PRIMERO.- ....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España , por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión , produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo , debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Anda lucía , sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia nº 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia nº 675/04 de 31 de mayo de 2004 , y sentencia nº 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar , pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ) , y que corno es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ost en s i b l e , patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga , en sentencia nº 1580/2008 (recurso de apelación nº 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor , no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente(...)' '

SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Que esta parte, con el mayor respeto hacia el Juzgado de instancia y dicho sea en términos de estricta defensa, debe disentir de la opinión manifestada por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme en la resolución combatida, y ello porque la misma no se ajusta a una reiterada y constante doctrina jurisprudencia! emanada de nuestro más Alto Tribunal, exponente de la misma es la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2003 , en la cual se considera no ajustado a derecho dejar sin efecto la suspensión impuesta ya que es previsible una decisión próxima sobre el asunto en cuestión.

En el caso que nos ocupa, no será mucho el tiempo que transcurra hasta que se adopte una decisión sobre el fondo de la litis, lo cual podría acarrear que, en caso de adoptar una decisión anticipada respecto de la devolución de mi mandante, se le provocaran perjuicios irreparables si se decidiera favorablemente respecto de la cuestión litigiosa.

Es por ello que no es baladí recordar que la propia doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, a este respecto, los siguientes criterios: a)la efectividad que se predica de la tutela judicial de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso ( Sentencias del Tribunal Constitucional n° 14/1992 , 128/1994 y 78/1996 , entre otras).

b)La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el Tribunal pueda decidir sobre la suspensión, o dicho en otros términos, para que la tutela judicial efectiva se considere satisfecha es preciso que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión ( SSTC 66/1987 y 148/1993 , entre otras).

La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA .

Y dice el Tribunal Supremo, en la última de las sentencias mencionadas: ' La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro Ordenamiento jurídico: La Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional advierte que se debe ponderar ante todo la medida en que el interés público exija la ejecución y el art. 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

Interés público, por una parte, y perjuicios, por otra, son pues los dos conceptos que, armonizados, determinarán la procedencia o improcedencia de la suspensión'.

- Procede, por tanto, se acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto no recaiga Sentencia firme sobre el fondo del asunto litigioso, dado que, en otro caso, su ejecución conllevaría la concurrencia de perjuicios de imposible reparación al recurrente.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, que se limita a reproducir la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida para la solicitud y concesión de medidas cautelares, por lo que no realiza una crítica específica a dicha resolución, sin perjuicio de que la misma es ajustada a Derecho, por lo cual nos reiteramos en los motivos ya expuestos en nuestro escrito de oposición a la medida cautelar.



CUARTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de devolución decretada contra la misma, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



QUINTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 12/02/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la que, con expresa revocación del auto recurrido, declare la procedencia de adoptar la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito el 12/05/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 21.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 184/15, de 30 de abril , en pieza de medidas cautelares al PA 214//15, que desestima la petición de suspensión de la resolución del Ministerio del Interior de fecha 15/12/14 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 1/04/14.

La fundamentación del auto es la siguiente: 'cuya fundamentación es la siguiente: '
PRIMERO.- ....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España , por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión , produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo , debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Anda lucía , sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia nº 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia nº 675/04 de 31 de mayo de 2004 , y sentencia nº 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar , pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ) , y que corno es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ost en s i b l e , patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga , en sentencia nº 1580/2008 (recurso de apelación nº 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor , no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente(...)' '

SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Que esta parte, con el mayor respeto hacia el Juzgado de instancia y dicho sea en términos de estricta defensa, debe disentir de la opinión manifestada por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme en la resolución combatida, y ello porque la misma no se ajusta a una reiterada y constante doctrina jurisprudencia! emanada de nuestro más Alto Tribunal, exponente de la misma es la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2003 , en la cual se considera no ajustado a derecho dejar sin efecto la suspensión impuesta ya que es previsible una decisión próxima sobre el asunto en cuestión.

En el caso que nos ocupa, no será mucho el tiempo que transcurra hasta que se adopte una decisión sobre el fondo de la litis, lo cual podría acarrear que, en caso de adoptar una decisión anticipada respecto de la devolución de mi mandante, se le provocaran perjuicios irreparables si se decidiera favorablemente respecto de la cuestión litigiosa.

Es por ello que no es baladí recordar que la propia doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, a este respecto, los siguientes criterios: a)la efectividad que se predica de la tutela judicial de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso ( Sentencias del Tribunal Constitucional n° 14/1992 , 128/1994 y 78/1996 , entre otras).

b)La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el Tribunal pueda decidir sobre la suspensión, o dicho en otros términos, para que la tutela judicial efectiva se considere satisfecha es preciso que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión ( SSTC 66/1987 y 148/1993 , entre otras).

La razón determinante para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de impugnación en vía jurisdiccional se encuentra en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima, como dispone el artículo 130.1 LJCA .

Y dice el Tribunal Supremo, en la última de las sentencias mencionadas: ' La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro Ordenamiento jurídico: La Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional advierte que se debe ponderar ante todo la medida en que el interés público exija la ejecución y el art. 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

Interés público, por una parte, y perjuicios, por otra, son pues los dos conceptos que, armonizados, determinarán la procedencia o improcedencia de la suspensión'.

- Procede, por tanto, se acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta tanto no recaiga Sentencia firme sobre el fondo del asunto litigioso, dado que, en otro caso, su ejecución conllevaría la concurrencia de perjuicios de imposible reparación al recurrente.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, que se limita a reproducir la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida para la solicitud y concesión de medidas cautelares, por lo que no realiza una crítica específica a dicha resolución, sin perjuicio de que la misma es ajustada a Derecho, por lo cual nos reiteramos en los motivos ya expuestos en nuestro escrito de oposición a la medida cautelar.



CUARTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de devolución decretada contra la misma, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840 , y de 21 de noviembre de 2007 , RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



QUINTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de Don Ezequiel , contra el Auto nº 184/15, de 30 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA , en pieza de medidas cautelares al PA 214//15.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.