Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00127/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 304/2017
Apelante: María Dolores y otras
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Don Benigno López González
Doña Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 14 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 304/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña María Dolores , doña Rosaura y doña Bernarda , representadas por el procurador don Adrián
Manivesa Pantín y dirigidas por el letrado don Manuel Casal Fraga, contra la Sentencia de fecha 7 de abril
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santiago de Compostela en
el Procedimiento Abreviado que con el número 639/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre lista de contratación
temporal (baremación). Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde , representada y dirigida por el Letrado
del Sergas.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Blanca Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado de doña Rosaura , doña María Dolores y doña Bernarda , contra la resolución de la directora xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde de 10.05.16, que publicó las puntuaciones definitivas y listas de aspirantes para la selección temporal de diversas categorías, entre ellas las de enfermería, que confirmo. Condeno a la parte actora vencida al pago de las costas causadas por la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y....


PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 639/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de fecha 7 de abril de 2016 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, de 10 de mayo de 2016, por la que se publicó el listado de las puntuaciones definitivas y listas de aspirantes para la selección temporal de personal de diversas categorías, entre ellas la de enfermería, convocado por resolución de 10 de diciembre de 2014. La sentencia confirma la resolución con expresa imposición de costas por importe 400 euros.

En la resolución impugnada no se valoró la experiencia laboral de las recurrentes, al no computársele como experiencia profesional el tiempo trabajado en la Residencia de Mayores Castro de Ribeiras del Lea, - residencia para personas mayores asistida, propiedad de la Xunta de Galicia y gestionada de forma privada-, por entender que no concurría la circunstancia de tratarse de una institución sanitaria integrante del Sistema Nacional de Salud, condición que estima la administración no reúne el establecimiento (residencia de ancianos gestionada privadamente ) en que se prestaron aquellos servicios.

El recurso contencioso-administrativo se fundaba en que no era conforme a Derecho tal ausencia de valoración de dicha experiencia laboral de las recurrentes, prestada en una residencia de mayores asistida que debe ser calificada como institución sanitaria mixta el entremezclarse el servicio social y la asistencia sanitario a los ancianos (en la citada residencia de mayores hay dos médicos, diez enfermeras, entendiendo que ello refuerza el carácter sanitario del centro).

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso considerando que el criterio adoptado por la Administración se ajusta a las bases de la convocatoria ...

(...); los servicios prestados no lo fueron en entidades públicas del Sistema Nacional de Salud, ni en otras administraciones públicas, ni en instituciones o centros sanitarios, ya públicos ya privados concertados, todos los cuales presentan el punto común a que ser refiriere el artículo 74.8 de ley 8/2998 de 10 dejulio, de Sanidad de Galicia , que exige que la prestación sanitaria en los centros concertados se ajuste a los mismos parámetros estándar de derechos y criterio de actuación que los exigibles en el Sistema Púbico de Salud, condiciones de las que carece un centro de residencia de la tercera edad (...) (...).

Frente a dicha sentencia interponen las actoras recurso de apelación.

Mantienen las actoras 1º.- que la residencia de la tercera edad en la que han prestado servicios, aunque gestionada de forma privada es propiedad de la Xunta de Galicia y ha de ser calificada de institución sanitaria del SNS o al menos mixta al entremezclarse el servicio social y la asistencia sanitaria; 2º.- que en la sentencia se ha vulnerado el principio de igualdad en cuanto a varios participantes si le han sido valorados los servicios prestados en residencias públicas de mayores, gestionadas directamente por la Administración, otorgándoles a razón de 0,15 puntos/mes , por lo que entienden que cuando menos la misma valoración habrá de ser otorgada a las recurrentes, a lo que añaden que la omisión de pronunciamiento de la sentencia sobre esta cuestión constituye incongruencia .

Se opone la defensa letrada de la administración SERGAS afirmando que la residencia de la tercer edad en la que las apelantes han prestado sus servicios carece de la condición de residencia-mixta asistencial sanitaria es decir no tiene la consideración de institución sanitaria perteneciente al Sistema Nacional de Salud; interesa al confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: En efecto, como se dice en la propia sentencia objeto de impugnación, las Bases que regulan los procedimientos de concurrencia competitiva vinculan tanto a la administración como a los particulares aspirantes que acuden a la convocatoria. Las bases de la convocatoria son la Ley de concurso, a las que deben sujetarse tanto los miembros del Tribunal encargado de valorar los ejercicios (fase de oposición) y los méritos de los candidatos (fase de concurso), como los participantes en él ( artículo 10 del Decreto 206/2005, de 22 de julio , de provisión de plazas de personal estatutario del Sergas).

Pues bien, las bases que rigen el proceso para la actualización de las listas de aspirantes para la selección temporal de diversas categorías en el ámbito del Sergas y de las entidades adscritas a la Conselleria de Sanidade, a que se refiere este procedimiento, fueron aprobadas en relación con el ingreso en la categoría de enfermero/a por resolución de 10 de diciembre de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos.

En el Anexo IV de la convocatoria, se recogen los Baremos con arreglo a los cuales los Tribunales de selección debían valorar los méritos de los candidatos.

Por lo que se refiere a la valoración de la experiencia profesional, el apartado 2 establece que: '2. Experiencia: 70 % (28 puntos).

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,30 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de otras administraciones públicas de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/ Suiza o en programas de cooperación internacional debidamente autorizados al servicio de organizaciones de cooperación internacional (...) (...) : 0,15 untos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas para la docencia de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,10 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría de la misma ara funcional por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,05 puntos/mes'.

Esta regulación debe completarse con lo dispuesto en el Anexo V de la convocatoria, que regula el procedimiento de acreditación de méritos, estableciendo el apartado e), a propósito de la acreditación de la experiencia profesional, que: A esos efectos tendrán la consideración de servicios prestados en ora categoría de la misma área funcional los servicios (...)(...).



TERCERO .- Sobre la valoración de la experiencia profesional.

En esta apelación, como en primera instancia, se cuestiona la procedencia o no de valorar los servicios prestados en la misma categoría profesional en una residencia de la tercera edad gestionada por una empresa privada no obstante ser de titularidad pública.

La razón por la que la Administración no computó dichos servicios lo fue por haber sido prestados en un centro residencial público gestionado por una empresa privada, lo que significa que la gestión del servicio y su prestación es estrictamente privada . Desde el momento en que la base 2 del Anexo IV de la convocatoria, que recoge los Baremos con arreglo a los cuales los Tribunales de selección debían valorar los méritos de los candidatos, por lo que se refiere a la valoración de la experiencia profesional, exige, que los servicios se presten en la categoría profesional a la que se opte en instituciones sanitarias del sistema sanitario público (0.30 puntos); o en otras Administraciones Públicas ( 0.15 puntos); o en la misma categoría en instituciones sanitarias privadas concertadas ( 0,05 ), es claro que la actuación de la administración no valorando los períodos trabajados en la Residencia de Mayores Castro de Ribeiras do Lea se acomoda a las bases, en cuanto los servicios no han sido prestados en una institución sanitaria del sistema sanitario de salud, ni en otra administración pública ni en una institución sanitaria privada concertada .

Como se ha expuesto, las Bases que rigen el proceso para la actualización de las listas de aspirantes para la selección temporal de diversas categorías en el ámbito del Sergas y de las entidades adscritas a la Conselleria de Sanidade, en el que participaron las recurrentes, hoy apelantes, constituyen la Ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo, Bases que si bien pueden ser impugnadas, necesariamente han de serlo en los casos y en los plazos previstos en el Ordenamiento Jurídico . , (en este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, entre otras, de 19 de Septiembre de 1994 , 20 de Marzo de 1995 , 16 de Junio de 1997 y 24 de Marzo de 1998 ).

Por otro lado, no obstante estar de acuerdo en que la valoración de la experiencia debe efectuarse en función del contenido del trabajo desarrollado, por lo mismo, forzosamente se ha de reconocer que quienes han accedido al desempeño de funciones públicas mediante la superación de pruebas selectivas (instituciones sanitarias públicas, administraciones públicas o centros privados concertados) han demostrado sino mayor mérito, si un mérito a mayores respecto a quienes ejercen actividades privadas similares, cuyo sistema de contratación nada tiene de concurrencia pública, ya que la superación de tales pruebas acredita un conocimiento o destreza, que en principio no cabe suponer a quienes no han superado prueba selectiva ninguna bajo criterio de concurrencia . Por lo tanto, se ha de mantener que es lícita la introducción de elementos diferenciadores en la valoración de los méritos específicos cual es la prestación de servicios en régimen público o privado, y por ello debe admitirse el criterio de la Administración Sanitaria, que en uso de las atribuciones concedidas puede decidir no incluir en la valoración de la experiencia profesional como mérito la prestación de servicios similares (misma categoría) en centros gestionados de forma privada.



CUARTO .- En cuanto a la vulneración del principio de igualdad Mantiene la apelante que en la sentencia se incide en error en la consideración de los servicios sanitarios prestados por cuanto a varios participantes si le han sido valorados los servicios prestados en residencias públicas de mayores gestionadas directamente por la Administración, otorgándoles a razón de 0,15 puntos/ mes; entienden que cuando menos la misma valoración habrá de ser otorgada a las recurrentes, en virtud de la aplicación del principio de igualdad, en relación con los de mérito y capacidad, proclamados en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , a lo que añaden que la omisión de pronunciamiento de la sentencia sobre esta cuestión constituye incongruencia .

Respecto de la incongruencia invocada.

La incongruencia omisiva de la sentencia recurrida a la que atribuye una falta de respuesta a la vulneración del principio de igualdad, no puede prosperar.

Deviene necesaria la cita de reiterada doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, de la que es fiel reflejo la sentencia de 17 de noviembre de 2010 , según la cual aquel defecto de forma se produce: .......' cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia'. Esto requiere la comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debiendo, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva' pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva' . En consecuencia, se insiste en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones sí exigen 'una respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse' . Y a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE Legislación citada) provoca la indefensión de alguno de los justiciables' (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Más modernamente, el propio Tribunal Constitucional ha declarado, en su sentencia 180/2007, de 10 de septiembre , que 'desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2).

La sentencia de instancia expresa las razones que tuvo en consideración para la desestimación de las pretensiones de las actoras en el procedimiento, por lo que hemos de entender dio una respuesta tacita a la invocación del principio de igualdad.

Y ya sobre la propia invocación del principio de igualdad.

La valoración de la experiencia adquirida en distintos centros, bien Instituciones Sanitarias del SNS, bien Administraciones Públicas, bien otros centros concertados, con un peso de puntuación diferente no es, necesariamente, contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 de nuestra Carta Magna Consti tución Española. art. 14 (29/12/1978), siempre y cuando existan elementos diferenciales admisibles y relevantes que se tomen en cuenta para disponer el trato desigual. Y es esta circunstancia, precisamente, la que justifica la diferenciación que nos ocupa pues los servicios valorados con 0,15 puntos por mes completo han de haberse prestado bajo la dependencia de otras Administraciones públicas, como son los 'Centros Asistenciales' Residencias de la Tercer Edad Publicas gestionadas por la propia Administración .

Por tanto, no asiste la razón a la recurrente cuando considera que la decisión del tribunal de selección no computando los servicios prestados antes referidos, supone una infracción del principio de igualdad que cita al amparo de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución Española . Cuando concurre un motivo objetivo y razonable para el distinto trato desaparece la discriminación ( sentencias del Tribunal Constitucional 209/1988 y 73/1994, de 3 de marzo , entre otras muchas de contenido análogo). Casi con seguridad aquellos 422 aspirantes a quienes le fueron valorados los periodos trabajados como enfermeros/as en residencias públicas y gestionadas por la Administración se hallaban prestando sus servicios en el periodo certificado como personal laboral de aquellos centros dependientes de la Conselleria de Sanidade e Servicios Sociales, por lo que concurre ese motivo objetivo y razonable excluyente de la discriminación que, por ello, es conforme a Derecho.

Igualmente debe ser desestimado este motivo de pelación.

Debe confirmarse la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se aprecian méritos para no hacer imposición habida cuenta de la naturaleza del fondo del asunto.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal D. María Dolores , D: Rosaura , D. Bernarda contra sentencia que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela dicto en fecha 7 de abril de 2016 , en el PA 639/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, de 10 de mayo de 2016 que SE CONFIRMA . Sin costas Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0304/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.