Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4056/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00127/2018
Recurso de Apelación nº 4056-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4056-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Beatriz Cerviño Gómez, en nombre y representación de D. Jon , asistida del Letrado D.
Carlos Abal Lourido contra la sentencia nº 499/2016, de 19 de octubre de 2016 , dictada en autos de PO nº
351/2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela. Es parte apelada el
Concello de Santiago de Compostela (A Coruña), representado por la Procuradora Dª Belén Casal Barbeito
y asistido del Letrado D. José Manuel Roibas Vázquez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 19 de octubre de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 351/2014, con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo.

1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 351/2014, interpuesto por D. Jon , contra 1) el decreto de la Concelleira delegada del Área de Desarrollo Sostenible del Concello de Santiago de Compostela, de 6 de marzo de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 25 de octubre de 2013 por el que se ordenó al recurrente que en el plazo de dos meses proceda a demoler la obra ilegal consistente en añadirle a la planta baja existente una planta primera y aprovechamiento bajo cubierta, modificando y ampliando la superficie construída, volumetría y estructura existente en el Lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 , Santiago, dado que lo construído resulta ilegal e ilegalizable, manteniendo el decreto recurrido de 25 de octubre de 2013 en todos sus términos, advirtiendo de ejecución forzosa de no dar cumplimiento a su contenido y 2) El decreto de 30 de junio de 2014 de la Concelleira delegada del Área de Desarrollo Urbano y sostenible del Concello de Santiago, de 30 de junio de 2014, por el que se acuerda la ejecución forzosa del decreto de 25 de octubre de 2013, y se impone al recurrente multa coercitiva por importe de 1.000 euros, que se reiterará en el tiempo hasta que se cumpla lo ordenado por el decreto de 25 de octubre de 2013.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Jon , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia revocando la de instancia, estimando íntegramente el recurso interpuesto y anulando los actos administrativos impugnados.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Santiago de Compostela, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Beatriz Cerviño Gómez, en nombre y representación de D. Jon y el Concello de Santiago de Compostela (A Coruña), representado por la Procuradora Dª Belén Casal Barbeito por providencia se declararon conclusas las actuaciones y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

El acto objeto de recurso viene constituído por resolución que ordena la demolición de obra ilegal consistente en añadirle a la planta baja existente una planta primera y aprovechamiento bajo cubierta, con advertencia de ejecución forzosa en caso de no dar cumplimiento a lo ordenado, y por resolución que acuerda la ejecución forzosa e impone multa coercitiva por importe de 1.000 euros.

La parte apelante considera dos hechos clave: que las obras de elevación de altura estaban finalizadas en 1991 y así se encuentra la edificación según declaración del anterior propietario, siendo la venta de 1998 las obras de acabado interior se encuentran finalizadas desde 2001 y la edificación está totalmente terminada en 2001. Critica los argumentos de la sentencia recurrida. Se remite al contenido de su informe pericial, en que se concluye considerando que cuando se llevan a cabo las obras en 1990, se realiza la elevación y que el ayuntamiento de Santiago nunca respondió hasta el expediente disciplinario de 2009 que archivó en 2013, y que no hay informes técnicos en el expediente y la vivienda es habitable se remite a la declaración del anterior propietario y de la actual propietaria, en el mismo sentido.

Sostiene, en consecuencia, el error en la valoración de la prueba respecto de la supuesta contradicción sobre las fechas de realización y terminación de las obras de elevación de altura y de acabado interior. Ello con relación a las contradicciones entre la pretensión del demandante de estar las obras acabadas en 2001 y la declaración del anterior propietario de estarlo en 1991. Manifiesta que unas son las obras de elevación y otras las de acabado interior.

En segundo lugar defiende el error en la apreciación de la prueba respecto al estado de la total terminación de las obras y la fecha de su terminación. Ello con relación al estado deteriorado de la casa. Y que no hay expediente de ruina sobre la misma.

Error en la valoración de la prueba en la sentencia al haber entendido erróneamente que el recurrente había desistido de la obra, cuando no era más que un argumento dialectico y puesto que las obras las realizó el anterior propietario. Insiste en que la obra lleva acabada desde 1991, en el mismo estado que cuando la adquiere en 1998, y en disposición de servir para el uso a que se destina desde 2001. Y ello aunque falte el revestimiento.

De todo ello deduce la incorrecta aplicación del derecho en la sentencia de instancia cuando entiende que la acción de la Administración no está caducada.

Finalmente alega el error en la aplicación del derecho al no anular la multa coercitiva impuesta, y ello porque considera que siendo nula la orden de demolición, por la misma razón ha de ser nulo el decreto que le impone una multa coercitiva.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Procede el análisis de todos los motivos enunciados en el recurso de apelación dada la íntima relación entre todos ellos.

Lo primero que pone de manifiesto la defensa de la parte apelada es que no procede entrar de nuevo a valorar la prueba en segunda instancia. No obstante, y puesto que lo que se sostiene en el recurso de apelación es la existencia de error en la misma, solo examinándola puede llegarse a la conclusión de si ha sido así, por lo que procede entrar en el análisis del fondo de las alegaciones del recurso de apelación.

Las obras consisten en añadir a la planta baja una planta primera y bajo cubierta en el lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 , con ampliación de volumen, superficie y modificando la estructura.

Ha de partirse de que existe una licencia de 1990, y que se admite la existencia de un aumento de altura, respecto del que se discute si se ha producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

Conforme dispone la LOUGA, Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en su artículo 210 , hoy derogada pero de aplicación al caso, '1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho'.

Y en el artículo 56 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, hoy también derogado, '1. Dentro del plazo cuatro años desde la total terminación de las obras ejecutadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a sus determinaciones, el alcalde incoará el correspondiente expediente de reposición de la legalidad procediendo de conformidad con lo dispuesto en la sección anterior.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras'.

Examinando las actuaciones, figuran los escritos del recurrente de 2007 y 2013, en que admite que las obras de elevación de cubierta se finalizan en 2001, entrando así en contradicción con las declaraciones del propietario que ahora en vía judicial pretende que las obras las finalizó él antes de la venta y en concreto en 1991. Ha de compartirse, con la sentencia apelada, que no es creíble ese error que ahora se pretende en vía judicial por el demandante con lo que realmente quería decir. Máxime cuando pretende acreditarlo con medios de prueba no objetivos, como lo es la declaración del anterior propietario.

Figuran facturas de agua y de electricidad, pero no consta si van referidas al exceso edificado. Las de cable y telecomunicaciones son a nombre de otro titular y no consta domicilio. La licencia para construir efectivamente es de 1990, pero no autorizaba para elevar la construcción, sino que era para reconstruir la edificación. Consta la escritura de compraventa a favor del demandante y esposa, de 17 de junio de 1998, y en la misma se describe la casa como de planta baja y piso. Lo que no consta es cuándo se realiza la elevación, si está en condiciones de ser habitada, y no se describe el bajo cubierta.

El informe pericial de la parte demandante refiere las circunstancias expuestas, y se refiere además a la licencia de 1997, de prórroga para la realización de las obras, o a la licencia en 2006 para el arreglo de cubierta y chimenea.

El expediente de reposición de la legalidad se incoa en 2017. En noviembre de 2007 se constata por la inspección que se han llevado a cabo las obras de elevación en cubierta de la vivienda. Se refiere dicho informe también a la ausencia de constancia de los datos de donde se deduce el estado de deterioro de la vivienda. En todo caso, lo importante es verificar cuándo se encontraba la edificación, con el incremento, en condiciones de ser habitada, puesto que no nos hallamos ante un procedimiento de declaración de ruina.

Se refiere a la ficha catastral de 2008 en que ya figura el aumento extremo irrelevante porque lo que alega el demandante es la finalización de las obras en 1991. En todo caso, lo que ha de acreditarse, como ya ha quedado expuesto, es que estuviera en condiciones de ser habitada.

Considera que lo único que le falta a la edificación son trabajos de enfoscado y pintura. Y aporta fotografías y manifiesta que son sobre el estado de habitabilidad de la misma, que considera perfecto.

El problema es determinar desde cuándo se encuentra en este estado, es decir, cuándo se terminaron las obras de tal forma que estuviera en condiciones de ser habitada, al margen de cómo estén a la fecha del informe del demandante.

Se aporta factura de acometimiento de saneamiento en dicha edificación a fecha 11 de octubre de 2005. Y póliza de abono a Fenosa con fecha de alta de 31 de octubre de 2001. La póliza de 1994 se refiere al nº 3, no al nº 12 (en la escritura de venta se aclara que es la anterior numeración), y está a nombre del anterior propietario, así como la factura de agua de 1994. La cuestión es que habría de ir referenciada, esta documentación, al aumento.

Por todo ello han de compartirse las conclusiones a que se llega en la sentencia apelada: se hace referencia a que en 2009 la Administración constató que las obras no estaban acabadas y que conforme al reportaje fotográfico e informe del inspector urbanístico, las obras no pueden ser utilizadas dado su estado de deterioro. En 2007 se le denegó la licencia para reforma de la vivienda, porque dado su estado precisa de una total rehabilitación, y que la proporcionalidad no se vulnera porque no hay otro remedio legal ante el incumplimiento.

Lo que se aprecia es que lo importante, y que no existe, es una prueba objetiva, no bastando a los efectos pretendidos con las declaraciones del anterior propietario y de la que dice ser la actual ocupante, carentes de imparcialidad. Lo mismo cabe decir del informe de parte.

Además y con relación a las contradicciones manifestadas sobre la fecha de terminación de las obras, en realidad lo que ha de acreditarse es la fecha de acabado de las obras de forma que se encontraran en estado de ser utilizadas para el fin a que se dirigen, de forma que aunque se considerase que se ha producido la elevación con anterioridad, si no están acabadas interiormente cumpliendo con tales requisitos, resulta intrascendente la alegación. No se puede considerar acreditado el extremo que pretende con el resto de las declaraciones ofrecidas, ante la ausencia de una prueba objetiva. La misma parcialidad cabe predicar de la hija del recurrente, cuando todo ello va dirigido a acreditar que las obras estaban finalizadas en 2001, pero a la vista de las fotografías efectuadas en 2007. No se puede compartir la explicación que se ofrece ahora en apelación de que todo fue un error al redactar y que se quería decir otra cosa -ello con relación a la pretendida finalización de las obras de elevación de la cubierta en 2001, que ahora pretende que en realidad se trataba de que la obra estaba terminada interiormente-.

Tampoco consta el por qué sabe el arquitecto que elabora su informe cuándo acabaron las obras, de una forma objetiva y no por las declaraciones que le efectúe el interesado, por lo que cuando dice que la elevación de la obra la realizó en 1990 el anterior propietario, no se basa en datos objetivos sino en lo que le manifiesta la propia parte o el anterior propietario, lo cual no es suficiente para convencer sobre la realidad de tal extremo. En todo caso, también refiere que el propietario adquirió los servicios urbanísticos básicos en 2001, si bien no consta de dónde saca esta conclusión, si es del examen de elementos objetivos.

Es lógico creer que si el propio recurrente en vía administrativa presenta escritos en que dice cuándo lleva a cabo las obras, sea creíble. Lo que pretende ahora es que las obras de elevación las llevó a cabo el anterior propietario en 1990- 1991. Y que las obras para ser habitable se llevaron a cabo en 2001, cuando en los escritos del apelante de 14 de julio de 2013, manifiesta que las obras de elevación de la cubierta se encuentran ejecutadas desde el año 2001. Y en el escrito del demandante, del folio 26, se dice lo mismo, que las obras se encuentran ejecutadas desde 2001. Además figura en el folio 51 el acuerdo de concesión al demandante, el 26 de noviembre de 1997, de una prórroga para la reconstrucción de la vivienda, con licencia concedida el 27 de diciembre de 1990. Por consecuencia, las obras no estaban realizadas en 1991. Y las fotos del informe del arquitecto son de 2015. En consecuencia, y aunque conste que está en condiciones de ser habitada, lo importante es cuándo se encontraba en esas condiciones.

En conclusión, resulta relevante que el demandante manifestara, en varias ocasiones, que las obras las realizó en 2001, y no hay razones para entender que las hiciera antes, pero tiene que haber prueba de cuándo estaban en condiciones de ser utilizadas.

Y con respecto a la referencia al estado de deterioro, solo tiene relevancia en cuanto a considerar, por la parte demandada, que no está en condiciones para ser habitada y que precisa de obras para su utilización, puesto que no nos hallamos ante un procedimiento de declaración de ruina. Y en todo caso la respuesta del concello considerando que dado el estado de deterioro de la edificación, el inmueble precisa de su total rehabilitación, es consecuencia de que en 2007 se solicita licencia para reformar la edificación, y es en la inspección de 5 de noviembre de 2007 donde se constata que se han realizado las obras de elevación en cubierta de la vivienda. El 13 de noviembre de 2007 se acuerda la incoación del expediente de reposición de la legalidad. Por lo tanto, lo que debía haber acreditado el apelante es que las obras estaban llevadas a cabo el 13 de noviembre de 2001, extremo que, por lo ya expuesto, no lo ha sido.

Con respecto a la multa coercitiva, ha lugar a su imposición al proceder la desestimación del recurso en cuanto al fondo, por lo que resulta procedente acudir a la ejecución forzosa por aplicación de lo dispuesto e los artículos 201 y 209.6 de la LOUGA.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Cerviño Gómez, en nombre y representación de D. Jon contra la sentencia nº 499/2016, de 19 de octubre de 2016 , dictada en autos de PO nº 351/2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.