Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4485/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00127/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4485/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 1 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4485 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D.
Alfonso y DÑA. Berta , representados por la Procuradora Dña. María del Rosario Díaz Moure y defendida por
la Letrada Dña. Viviana Salgueiro Fernández contra la sentencia nº 227/2017, de 27 de septiembre de 2017,
del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Vigo , sobre aprobación de proyecto de demolición
parcial de vivienda unifamiliar.
Es parte apelada EL CONCELLO DE NIGRÁN, representada y defendida por el Letrado municipal D.
Enrique David Martín Gay.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó la sentencia nº 227/2017, de 27 de septiembre de 2017 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alfonso y DÑA. Berta contra la resolución dictada el 15 de marzo de 2016 por la Alcaldía del Concello de Nigrán por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de 18 de diciembre anterior en cuya virtud se procedía a la aprobación del Proyecto para la Demolición parcial de vivienda sita en Subida DIRECCION000 , en el seno de la ejecución subsidiaria del Decreto de 4 de octubre de 2001.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Alfonso y DÑA. Berta interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE NIGRÁN presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia impugnada y la desestimación de las pretensiones de la parte actora con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 28 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y la alegada ausencia de acuerdo de ejecución subsidiaria.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alfonso y DÑA. Berta contra la resolución dictada el 15 de marzo de 2016 por la Alcaldía del Concello de Nigrán por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de 18 de diciembre anterior en cuya virtud se procedía a la aprobación del Proyecto para la Demolición parcial de vivienda sita en DIRECCION000 , en el seno de la ejecución subsidiaria del Decreto de 4 de octubre de 2001.

La representación procesal de la parte apelante alega que el Concello de Nigrán habría realizado actuaciones tendentes a la ejecución subsidiaria, aún constándole la tramitación de un expediente de legalización en cuya tramitación se han emitido informes municipales en sentido favorable a la legalización y, además, dichas actuaciones no están motivadas ni justificadas, pues no se ha adoptado el acto administrativo que dispusiera la ejecución subsidiaria, mediante acto notificado a los demandantes. Es decir, no existe decisión expresa y formal que disponga la ejecución subsidiaria: el Concello aprueba directamente el gasto y licita el contrato para contratar la redacción del proyecto de demolición cuya impugnación es objeto de recurso. La tramitación del expediente para aprobar el proyecto de demolición carece, por tanto, del soporte legal necesario, al no haberse adoptado el acuerdo de ejecución subsidiaria de la demolición, vulnerando así el artículo 93 de la LRJPAC 30/1992.

La representación procesal del Concello de Nigrán , como parte apelada, en relación a la presunta falta de adopción expresa del acuerdo de ejecución subsidiaria antes de la contratación de los trabajos de un proyecto de demolición parcial y de aprobación del proyecto posteriormente obtenido -generadora de indefensión según la demandante-, rechaza el alegato, y 'ello porque en el concreto caso que nos ocupa la decisión municipal de acudir a la ejecución subsidiaria como vía de ejecución forzosa ya había sido adoptada formalmente por la alcaldía mediante oficio de 20/04/04, notificado a los interesados el 23/04/04'.

Por si lo anterior no bastase, ' la adopción de tal acuerdo sería en ese caso un trámite formal por completo espurio que nada había de aportar al procedimiento, y ello por una razón bien sencilla: el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Vigo dictó en fecha 27/10/14 un Auto en la pieza separada de ejecución 34/2013 del procedimiento abreviado 265/2003 en el que se hacía referencia a la absoluta inoperancia de la imposición de multas coercitivas como medio para compeler al obligado a ejecutar la demolición, y se acordó tener por instada la ejecución forzosa de la sentencia de 20/02/04 y fijar 'un plazo de dos meses desde la fecha denotificación del presente Auto para que la Administración por medio de la Autoridad o funcionarioresponsable que se ha señalado precedentemente acredite en los autos el agotamiento de la ejecutoria ycon apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas en casode incumplimiento' .



SEGUNDO: Sobre el artículo 93 de la LRJPAC 30/1992 y el soporte legal necesario para los actos recurridos.

El artículo 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece lo siguiente: '1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.' En este caso consta acreditado que la contratación de la redacción del proyecto de demolición y la aprobación del proyecto una vez confeccionado por el adjudicatario, realizadas en el año 2015, eran actuaciones obligadas para dar cumplimiento a la resolución de 3 de octubre de 2001 por la que se acordó la demolición de las obras de ampliación de vivienda unifamiliar antigua, y especialmente para dar cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2004 , en el procedimiento abreviado 265/2003, que estimó el recurso contra la inejecución municipal de esa resolución, condenando al Concello a proceder a la ejecución de esa demolición de la obra de ampliación.

El acto administrativo previo y dicha sentencia condenatoria constituyen amparo suficiente al acto recurrido, máxime si se tiene en cuenta que en fecha 27 de octubre de 2014 se dictó auto por el juzgado en ejecución de sentencia por el que ordenó al Concello que procediese a la ejecución forzosa de la demolición.

Previamente se habían impuesto tres multas coercitivas (en enero de 2004, octubre de 2013 y abril de 2014, según refiere la sentencia impugnada), que resultaron infructuosas para conseguir el efectivo cumplimiento por el obligado a ejecutar la demolición, lo que determinó que mediante el auto referido de 27 de octubre de 2014 , en sede de ejecución forzosa de la sentencia que condenó a ejecutar la demolición acordada en el año 2001, se decidiese, según se indica en la sentencia aquí recurrida en apelación: ' 1.- Cursar oficio con acuse de recibo al Alcalde- Presidente del Concello de Nigrán para que, en el improrrogable plazo de 5 días, hiciese constar en los autos la autoridad o funcionario responsable de la debida ejecución de la sentencia firme recaída, con apercibimiento -caso contrario- de entender a todos los efectos responsable de la ejecución al propio titular de la Alcaldía. 2.- Se fijó un plazo de dos meses desde la fecha de notificación del Auto para que la Administración por medio de la Autoridad o funcionario responsable acreditase el agotamiento de la ejecutoria y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento. 3.- Se apercibió a la autoridad o funcionario responsable de que la falta de cumplimiento de la ejecutoria de autos en el plazo establecido de dos meses puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad judicial.' A la vista del mandato judicial y de la obligatoriedad de su cumplimiento para el Concello, resultaba de todo punto estéril y redundante dictar un nuevo acto acordando formalmente la ejecución subsidiaria de la orden de demolición del año 2001: la procedencia, e incluso obligación, de que el Concello acometiese materialmente la demolición en plazo breve, resultaba del mandato judicial.

En suma, no se trataba tanto de la necesidad de ejecutar un acto administrativo, especificando el medio de ejecución forzosa procedente (como si solo se estuviera ante una ejecución forzosa administrativa), sino que se trataba de dar cumplimiento a una orden judicial dictada en la ejecutoria del procedimiento abreviado antes referido, siendo obligado para el Concello realizar las actuaciones materiales de demolición ordenadas por un auto judicial en el marco de esa ejecución forzosa de sentencia. Y en cumplimiento de ese auto el Concello procedió a contratar la redacción del proyecto de demolición, paso previo inexcusable para poder llevar a efecto al mandato judicial emanado de la ejecución de sentencia. Por ello, no puede ser causa de nulidad el hecho de que no hubiese vuelto a dictar un acuerdo declarando formalmente la procedencia de abrir la ejecución subsidiaria, ya que la obligación de desarrollar las actuaciones por esa vía se deducía del auto de ejecución de sentencia.

Ese acuerdo declarando formalmente la ejecución subsidiaria nada añadiría en relación con lo ya ordenado judicialmente, y en todo caso sería redundante, máxime si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo sostenido por la apelante, el Concello manifiesta que sí había declarado la procedencia de dicha ejecución subsidiaria en un acuerdo anterior, dictado el 20/04/04, notificado a los interesado el 23/04/04, cuyo tenor literal indicaba: 'Habiendo transcurrido el plazo para la ejecución de la demolición de una ampliación de edificación existente sin licencia en subida DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , según resolución 4 de octubre de 2001, por decreto de la Alcaldía de fecha 22 de marzo de 2002 se acordó la imposición de una multa coercitiva concediéndole un nuevo plazo para su ejecución de 30 días.

Teniendo en cuenta que ha incumplido lo acordado en las citadas resoluciones y de conformidad a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vigo, núm 99/04 en el procedimiento abreviado núm. 265/2003, procede la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento a su costa, es decir, con cargo a su cuenta de los gastos que se deriven de las operaciones precisas exigibles para ejecutar tales trabajos, incluso los gastos del proyecto de demolición, si se considerase necesario. Dado que dichos trabajos suponen la entrada en propiedad privada, e concedemos un plazo de 5 días para que manifieste expresamente su consentimiento y deje expedito el inmueble objeto de demolición. La omisión de dicha manifestación se entenderá como una negativa a acceder voluntariamente a dicha propiedad.' A la existencia de este oficio se alude en la página 3 del informe jurídico obrante al folio 165 vuelto del expediente administrativo, en el que se analizó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la aprobación del proyecto de demolición, indicándose ya entonces: '(...) Ademais, a execución subsidiaria da demolición foi acordada mediante providencia do 20/04/2014, é dicir, fai xa mais de 11 anos'.

Por todo lo expuesto, la ausencia de un nuevo acuerdo declarando la procedencia de la ejecución subsidiaria no es causa de nulidad del acto recurrido, que se limita a dar cumplimiento material a lo ordenado por auto en el marco de una ejecución forzosa de la sentencia, siendo ese el principal amparo en que se sustenta su validez, razón por la cual no se puede considerar vulnerado el artículo 93 de la LRJPAC 30/1992, ya que el Concello venía obligado por la ejecución judicial forzosa de sentencia a realizar la demolición, y para ello el acto recurrido, por el que se aprueba el proyecto de demolición, y el acto antecedente, por el que se adjudicó el contrato para su redacción, eran las actuaciones preliminares inexcusables y imprescindibles para dar cumplimiento a esa orden judicial dictada en ejecución de sentencia, sin que ninguna indefensión cause a los interesados la ausencia de un nuevo acuerdo de ejecución subsidiaria, máxime cuando la procedencia de la misma ya vino determinada por la tramitación de un previo procedimiento judicial contra la inejecución de la orden de demolición y por una sentencia condenatoria para el Concello, por lo que la procedencia de dicha ejecución subsidiaria estaba sobradamente acreditada, en función de actuaciones procesales precedentes a la recurrida en la instancia.



TERCERO: Sobre la incongruencia omisiva y la invocación de la prejudicialidad homogénea.

La parte apelante alega que la ausencia de un acuerdo por el que se dispusiera la ejecución subsidiaria le ha impedido, por ejemplo, formular un proyecto de demolición, manifestando que tenían los servicios técnicos contratados para ello, generándoles daños y perjuicios además de una grave indefensión. Y sobre esta cuestión la sentencia apelada no contiene ningún pronunciamiento, resultando incongruente por omisión.

No cabe acoger el alegato, que además no se compadece con la realidad de los acontecimientos, descritos de forma pormenorizada y exhaustiva en la sentencia, en la cual se da cuenta de la orden de demolición del año 2001, de la sentencia de 20 de febrero de 204 condenatoria al Concello en el procedimiento abreviado seguido por inejecución de esa orden de demolición, del auto de ejecución forzosa de esa sentencia dictado el 27.10.2014 y de la presentación por los demandantes, aquí apelantes, ante el Concello de Nigrán solicitud de licencia de legalización de la ampliación ejecutada, comprendiendo la demolición de una parte en planta alta. Y se pormenorizan las actuaciones desarrolladas en relación con esa solicitud de licencia legalización, con referencia a los informes técnicos emitidos, las alegaciones presentadas por los aquí apelantes y la resolución definitiva de dicho expediente de legalización, dictada el 30 de julio de 2015, de sentido denegatorio, y la confirmación de la misma con la desestimación del recurso de reposición, así como la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 6/2016, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma.

Por tanto, de la propia sentencia impugnada se deduce que no es cierto que la ausencia de un nuevo y redundante acuerdo de ejecución subsidiaria hubiera privado a los recurrentes de la posibilidad de formular un proyecto de demolición: el largo periodo de tiempo transcurrido desde la firmeza de la orden de demolición ha permitido que hayan presentado proyecto de legalización de la ampliación, con demolición parcial, que se haya tramitado el expediente y resuelto de forma definitiva en vía administrativa en sentido denegatorio de la solicitud de legalización amparada en ese proyecto, e incluso han tenido la ocasión de recurrirlo en vía jurisdiccional, habiendo sido ya dictada sentencia en primera instancia, confirmando que las obras proyectadas no eran legalizables.

Por otra parte, en su fundamento de derecho tercero la sentencia recurrida en apelación comienza por justificar la desestimación del alegato ahora reproducido en la segunda instancia: 'En este punto, conviene advertir que en modo alguno puede considerarse apresurada o extemporánea la actuación administrativa objeto de esta litis. Las resoluciones de diciembre de 2015 y marzo de 2016 recayeron en tanto se hallaba en trámite la decisión en firme concerniente a la viabilidad técnico-jurídica del proyecto de legalización que habían presentado los demandantes, pero no debe perderse de vista que ni la aprobación del Proyecto de demolición, ni la liquidación provisional del gasto (en sede de ejecución subsidiaria) suponen actividad efectiva de derribo, sino meramente preparatoria, antecedente, de él.

En cualquier caso, esa demolición ya tendría que haber sido realizada mucho antes del 18 de diciembre de 2014, en que los ahora demandantes presentaron ante el Concello de Nigrán solicitud de licencia de legalización.

Por eso mismo, no resultaba predicable una suerte de prejudicialidad entre el resultado de la impugnación del rechazo del proyecto de legalización y la aprobación del proyecto de demolición (en fase de ejecución subsidiaria)'.

En consecuencia, no hay incongruencia omisiva, ya que la sentencia expresa las razones por las cuales no se ha generado indefensión a los demandantes, y además da respuesta a la alegación, reproducida en esta segunda instancia por los apelantes, de la existencia de una prejudicialidad homogénea, por la pendencia del procedimiento judicial de legalización de parte de las obras, en cuya tramitación se obtuvieron, según la apelante, varios informes favorables y que devino en una denegación de licencia de legalización parcial, por el solo hecho de no disponer de aceras.

En función de esa pendencia del procedimiento judicial en el que se recurría la denegación de la licencia de legalización (procedimiento ordinario 6/2016), la apelante insiste en una prejudicialidad homogénea concurrente, dado que la decisión de ese procedimiento podía determinar la decisión de este pleito, como mecanismo para evitar sentencias contradictorias. Insiste en este aspecto, a pesar de que ya ha recaído sentencia desestimatoria de la demanda del procedimiento ordinario 6/2016, por estar recurrida dicha sentencia en apelación.

El Concello de Nigrán , en su oposición a la apelación, niega la existencia de prejudicialidad homogénea en relación al procedimiento ordinario 6/2016: podría ocurrir que se estimase la demanda del mismo (cosa que no ocurrió), o que esta Sala estime el recurso de apelación pendiente contra la sentencia desestimatoria, y al mismo tiempo cabe la desestimación del presente procedimiento. La estimación del P.O. 6/2016 limitaría su virtualidad a que el Ayuntamiento debiera tener por legalizada la ampliación, renunciando a la contratación y ejecución material de las obras contenidas en el proyecto municipal de demolición ahora impugnado. Sin embargo, la aprobación de dicho proyecto seguiría siendo un acto debido para la Administración, por cuanto se limita a constatar el ajuste a derecho del proyecto técnico municipal, constituye un paso necesario para lograr la ejecución forzosa de un acto administrativo firme, y da cumplimiento al mandato del Juzgado. Nada hubo de incorrecto en la actuación municipal, que se limitó a cumplir los mandatos del Juzgado encargado de la ejecutoria.

En relación a la cuestión de la alegada prejudicialidad homogénea, debemos acoger la motivación de la sentencia de instancia y la argumentación de la representación procesal del Concello Nigrán que se acaba de indicar. El Concello de Nigrán venía obligado a realizar las actuaciones ordenadas por el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución de sentencia, sin que la presentación de un proyecto de legalización fuese causa alguna que enervase el debido cumplimiento de lo ordenado. Repárese en que conforme al artículo 105 de la LJCA 29/1998 no se puede suspender el cumplimiento de una sentencia firme. Y además esa suspensión no era obligada para preservar los derechos e intereses de los demandantes, solicitantes de la licencia, ni siquiera para preservar el efecto útil de una eventual estimación de su pretensión de concesión de licencia de legalización: lo que podría frustrar ese efecto útil es la realización efectiva de la demolición, esto es, la reposición de la legalidad urbanística en el terreno material de la realidad física, pero por sí misma, ni la adjudicación del contrato para redactar el proyecto de demolición, ni tampoco la aprobación de ese proyecto, entrañan situaciones irreversibles que sean incompatibles con el expediente de legalización, o que frustraran la virtualidad de una eventual estimación del mismo en segunda instancia (se indica en la sentencia que el recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la licencia de legalización fue desestimado en sentencia de primera instancia, estando pendiente de resolverse el recurso de apelación).

En modo alguno puede exigirse al Concello que deje en suspenso el cumplimiento del auto dictado en la ejecutoria judicial a la espera del resultado del recurso jurisdiccional contra la denegación de la licencia de legalización. Resulta procedente simultanear ese procedimiento con el de aprobación del proyecto de demolición, ya que lo ordenado por el auto judicial era la inmediata ejecución del derribo, en un breve plazo de tiempo, y es todos sabido que antes de poder acometer el mismo son imprescindibles una serie de actuaciones preparatorias, como son las que realizó el Concello y que ahora se vienen a recurrir en este procedimiento judicial, y que vienen a dar respuesta a la necesidad de que la operación material del derribo venga amparada por un proyecto técnico, que si no es redactado por los servicios municipales, tiene que ser objeto de contratación a través de un contrato de servicios, y una vez confeccionado ese proyecto, y antes de llevar a la realidad sus determinaciones, es preciso un acto administrativo aprobatorio.

La inmediata realización de estas actuaciones de contratación, redacción de proyecto de demolición y aprobación del mismo no tienen por qué esperar a la firmeza de la resolución del procedimiento de legalización, máxime cuando lo que consta es su denegación por resolución que puso fin a la vía administrativa y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma en primera instancia. Al no tratarse de la realización inmediata del derribo, sino de las actuaciones preparatorias, no hay el riesgo de contradicción que justificaría una suspensión por prejudicialidad, ya que en todo caso una eventual legalización concedida en segunda instancia determinaría que la ejecución de sentencia no hubiera de proseguir mediante la realización material, en el plano de la realidad física de la obra, con la ejecución del proyecto de demolición aprobado, sino con el proyecto de demolición parcial presentado con el proyecto de legalización, pero ello no afectaría a la validez del acto aprobatorio del proyecto de demolición (que es lo que se juzga en el proceso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia de instancia) sino a su eficacia.

En suma, tal y como razona acertadamente la sentencia recurrida en apelación, como justificación del rechazo de la existencia de una causa de suspensión por prejudicialidad: '...no resultaba predicable una suerte de prejudicialidad entre el resultado de la impugnación del rechazo del proyecto de legalización y la aprobación del proyecto de demolición (en fase de ejecución subsidiaria). Si la solicitud de los propietarios finalmente resultare respaldada judicialmente, automáticamente quedaría ineficaz la actuación preparatoria de la demolición forzosa acometida por el Concello; desde la óptica contraria, si el expresado proyecto es definitivamente inviable, al menos la Administración municipal ya habría acortado plazos de ejecución mediante la aprobación de esos actos preparatorios, máxime teniendo en cuenta que este Juzgado le había otorgado, en octubre de 2014, el plazo de dos meses para ejecutar completamente lo debido.'

CUARTO: Sobre la indefensión por ausencia de trámite de audiencia. Alegaciones de las partes.

La parte apelante alega que se ha producido una continuada situación de indefensión material de los interesados, con una efectiva y real disminución de las garantías de la defensa, constitutiva de nulidad de pleno derecho, al haberse tramitado no solo un expediente, sino dos, con absoluto desconocimiento de la demandante, siendo así que durante la tramitación del primero de ellos (aprobación del gasto y adjudicación del contrato), base y sustento del segundo, no se notificó ninguna actuación a los demandantes, 'enterándose a posteriori cuando ya se había desestimado el recurso de reposición frente a la aprobación del proyecto de demolición'.

La parte apelante reprocha al Concello la falta de notificación del acto de adjudicación del contrato de redacción del proyecto de demolición, de la cual deriva, como consecuencia, la falta de eficacia de dicho acto, y priva de eficacia de las actuaciones subsiguientes, 'sin que resulte válido el intento de notificación a posteriori en un intento de convalidación de lo actuado con absoluto desconocimiento de los interesados'. Se alega que la carencia de eficacia del acto de adjudicación del contrato para la redacción del proyecto de demolición de la vivienda conlleva la invalidez del acto por el que se aprueba el proyecto de demolición.

La parte apelada niega que se haya generado indefensión por la alegada falta de audiencia en el expediente de contratación de la redacción del proyecto de demolición y en el de aprobación de dicho proyecto.

Ambos expedientes (contratación de redacción de proyecto y aprobación del mismo) se tramitan a la vista del fracaso de la Administración para conseguir la ejecución voluntaria de la demolición, y tras apreciar una clara voluntad dilatoria en las actuaciones administrativas y judiciales de los ahora recurrentes.

Así, antes de iniciarse el expediente de contratación de redacción del proyecto, el Concello había impuesto ya hasta tres multas coercitivas a los actores, todas ellas infructuosas, y había acordado ya de forma expresa la ejecución subsidiaria. Además, el Concello no se limitó a inadmitir la solicitud de licencia, sino que se dio opción a los interesados a defender sus legítimos derechos e intereses en el seno de aquel procedimiento. Y no estaba obligado a notificar el decreto de 18 de mayo de 2015 por el que se acordó la aprobación del gasto y la adjudicación de la redacción del proyecto y dirección de la obra de demolición parcial de referencia al arquitecto D. Luciano . En cuanto a la aprobación del proyecto de demolición, en la demanda no se discute el contenido material del proyecto técnico aprobado, y la representación procesal del Concello se pregunta en qué manera le puede haber generado indefensión esa aprobación de un proyecto para cuya ejecución aún restan muchos trámites.



QUINTO: Sobre la indefensión por la falta de audiencia. Consideraciones generales.

Para dar respuesta a las alegaciones de la parte apelante sobre la indefensión sufrida por no haber sido oída previamente en los expedientes de contratación de servicios para la redacción del proyecto de demolición y de aprobación de dicho proyecto, debemos comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la ausencia de un previo trámite de audiencia y la eventual subsanación a posteriori en fase de recurso administrativo.

En este sentido resulta pertinente la cita de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/03/2017, nº recurso 1598/2016 , nº resolución 542/2017 Roj: STS 1286/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1286 , que resume la jurisprudencia sobre el particular en los siguientes términos: ' Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es 'las circunstancias específicas de cada caso'), es su elemento determinante: 'En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno . Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 '.

Ya con anterioridad la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de Enero de 2012 (rec.6469/2012 ), resumía el estado de la cuestión, remitiéndose a pronunciamientos previos: ' El motivo así planteado no puede ser acogido. En sentencia de esta Sala de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005 ) tuvimos ocasión de recordar que: 'la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. En este sentido, y por todas, puede verse la sentencia de 16 de noviembre de 2006 (casación 1860/ 2004 ), en la que, con cita de otras, se recuerda también que para afirmar si se produjo o no esa situación de indefensión real y efectiva han de valorarse las circunstancias singulares de cada caso en concreto, incluidas las posibilidades de defensa que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo en que se omitió aquel trámite, el recurso administrativo, si lo hubiere, y el mismo recurso jurisdiccional". ; A lo anterior debe añadirse que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 ).

A lo anterior debe añadirse que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 ).'

SEXTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina sobre el trámite de audiencia y la indefensión .

La aplicación al caso de la anterior doctrina impide apreciar la existencia de indefensión determinante de la anulación del acto recurrido por la ausencia de previo trámite de audiencia en relación a los expedientes de contratación y de aprobación del proyecto de demolición, por las siguientes razones: 1ª. Los demandantes, aquí apelantes, no eran ni parte ni interesados en el expediente de contratación de servicios para la redacción del proyecto de demolición, por lo que ninguna intervención debían tener en el mismo. En consecuencia, no era obligada la notificación de su resolución, que solo produce efectos jurídicos para la esfera de intereses de la Administración contratante y de los licitadores concurrentes, en particular del adjudicatario, y en ningún caso para la esfera de intereses de los demandantes, a la que resulta ajena la elección de la persona encargada de redactar el proyecto de demolición.

2º. Ni la tramitación del expediente de contratación ni la aprobación del proyecto de demolición han privado a los interesados de la posibilidad de encargar ellos mismos la redacción de ese proyecto y ejecutarlo, como era su obligación. Siendo la orden de demolición del año 2001, los interesados han tenido tiempo más que suficiente para cumplir con esa obligación, siendo su desidia la que determinó, primero, una multa coercitiva (enero 2004), a continuación en febrero de 2004 una condena al Concello por inejecución del acto firme que acordaba la demolición, después la imposición de multas coercitivas en octubre de 2013 y abril de 2014, y finalmente y una vez constatada la voluntad obstativa de los interesados al cumplimiento, un mandato judicial en ejecución de la sentencia que condenó al Concello a ejecutar el derribo, verificado por auto de 27.10.2014 en que se requirió a la Administración para que acreditase en dos meses el agotamiento de la ejecutoria, lo que no dejaba más opción al Concello que actuar de inmediato para comenzar a realizar alguna actuación dirigida a dar cumplimiento efectivo a la condena judicial a ejecutar la demolición.

Durante todos estos años los interesados han podido -y debido- presentar el proyecto de demolición y no lo hicieron. No pueden sostener de buena fe que ha sido la contratación del proyecto de demolición en el año 2015 y su posterior aprobación las que han frustrado esa presentación, para la que fueron requeridos con anterioridad, y cuyo incumplimiento incluso motivó multas coercitivas. De hecho, sí han podido presentar y han presentado un proyecto de demolición, de carácter parcial, como sustento de una petición de legalización de la ampliación de vivienda realizada, y dicha petición se ha tramitado y resuelto, incluso se ha dictado sentencia en primera instancia en el recurso jurisdiccional contra su denegación, sin que todavía se haya materializado el derribo, lo que evidencia que la tramitación de los expedientes de contratación y aprobación del proyecto de demolición no han supuesto ninguna privación de las posibilidades de defensa de los interesados, ni ha sido sorpresiva o temprana en exceso, sino todo lo contrario, más bien tardía, ya que como refleja la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero 'en cualquier caso, esa demolición ya tendría que haber sido realizada mucho antes del 18 de diciembre de 2014 en que los ahora demandantes presentaron ante el Concello de Nigrán el proyecto de legalización'.

3º. La aprobación del proyecto de demolición, que es el acto recurrido, tampoco ha supuesto ninguna privación de derechos de defensa para los interesados: no solo porque han podido alegar cuanto han considerado conveniente para esa defensa en el recurso administrativo y jurisdiccional contra la misma, sino porque en realidad, y a la vista de lo alegado, en realidad no tienen ningún motivo sustantivo o de fondo en contra de dicho proyecto, que se aprueba como ejecución de una orden firme de demolición y como medida imprescindible para dar cumplimiento a una sentencia que condenó al Concello a ejecutar esa demolición y en especial para dar cumplimiento a un auto dictado en ejecución forzosa de esa sentencia, que intimó al Concello al inmediato cumplimiento del derribo.

Teniendo en cuenta que los actos dictados para la ejecución de otros son recurribles, pero el elenco de cuestiones que se pueden oponer frente a los mismos es limitado, no se aprecia que esa aprobación de proyecto de demolición pudiera haber supuesto la privación en alguna medida de algún derecho de defensa por el mero hecho de no haberse concedido formalmente un previo trámite de audiencia: de hecho, nada se alega en el recurso jurisdiccional como cuestión de fondo contra el acuerdo de aprobación del proyecto de demolición, en el sentido de que nada se cuestiona, desde el punto de vista sustantivo, en cuanto a su concreto contenido, con lo que cabe preguntarse cuál fue la concreta alegación que los interesados perdieron la posibilidad de realizar antes de la aprobación del proyecto y que hubiera podido tener alguna relevancia a la hora de resolver sobre esa aprobación, obligada por un previo auto judicial.

Debe tenerse en cuenta, en la valoración casuística sobre la incidencia anulatoria de la ausencia del trámite de audiencia, que para que tal ausencia determine indefensión material el interesado debe probar que como consecuencia de la misma ha perdido la posibilidad de alegar o probar algún hecho o circunstancia de relevancia para su defensa que podría condicionar el sentido de la resolución. Y en este caso se desconoce cuál es ese alegato (en relación con el contenido del acuerdo de aprobación del proyecto demolición), que la parte hubiera perdido la posibilidad de realizar, porque en vía de recurso sus motivos de impugnación son puramente formales, centrados en la indefensión y en la pura omisión del trámite de audiencia, sin que ni en el recurso administrativo ni en el jurisdiccional se concrete motivo alguno de fondo de impugnación en cuanto al contenido mismo del acuerdo, ni se alcance a vislumbrar por qué razón -más allá de la puramente formal por la ausencia del trámite de audiencia- el mismo pueda ser contrario al ordenamiento jurídico, ya que su alcance es muy limitado, al ceñirse a la actuación necesaria para ejecutar un fallo judicial condenatorio a ejecutar un previo acto firme del año 2001 que ordenó una demolición de una ampliación de vivienda unifamiliar.

Este contenido dispositivo del acto recurrido en la instancia delimita el ámbito de fiscalización jurisdiccional que corresponde al presente procedimiento, ya que los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico (no se alega que este sea el caso); o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original (no se concreta en nuestro supuesto ninguna infracción sustantiva), no pudiendo utilizarse el recurso contra el acto de ejecución con la finalidad de conseguir la anulación de actos distintos y previos que les sirven de fundamento.

Por tanto, cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración (que es lo que se deduce de las actuaciones) sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución: - cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión), -o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata (lo que no es el caso); También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar (tampoco es el caso, ya que no existe ninguna causa que enerve esa ejecutividad), o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento (lo que no sucede en este supuesto); o la prescripción de la acción ejecutiva (lo que no se ha planteado), y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo.

Centrada de esta forma la cuestión litigiosa, el acto aprobatorio del proyecto de demolición debe considerarse como acto administrativo impugnable, sin perjuicio de lo cual no puede olvidarse que se trata de un acto dictado para la ejecución de un acuerdo firme de demolición, obligado por una ejecución forzosa de sentencia condenatoria al Concello, y que el marco del presente recurso contencioso-administrativo, en esta segunda instancia, no puede utilizarse para desvirtuar o dejar sin efecto ese acto previo y firme y ese mandato de la ejecutoria judicial, debiendo circunscribirse la fiscalización jurisdiccional a la correspondencia del acto de aprobación del proyecto de demolición con el acto previo que le sirve de título ejecutivo.

Nada se alega sobre la falta de concordancia entre el contenido del proyecto de demolición aprobado y la orden de demolición para cuya ejecución se aprueba ese proyecto. De ser ese el caso, incluso podía haberse alegado en fase de recurso administrativo y en el propio recurso contencioso-administrativo, y se podría analizar el fondo del alegato, desapareciendo todo riesgo de indefensión.

Partiendo del contenido propio del acto recurrido, de su vinculación a la ejecución forzosa de un acto firme y de una sentencia condenatoria firme, y de que en ningún momento se ha pretendido alegar ningún extremo relacionado con su contenido, sino exclusivamente cuestiones formales, no se aprecia que se haya producido ninguna indefensión material a los interesados, conocedores desde el año 2001 de la obligación de proceder a la demolición, sin que nada efectivo hayan hecho para cumplirla, de tal forma que no han sido privados materialmente los interesados de ninguna posibilidad de alegar y probar alguna circunstancia concreta de relevancia para el caso.

No hay, por tanto, causa de nulidad de la aprobación de dicho proyecto de demolición: ni la notificación a los demandantes era presupuesto de eficacia del acto de adjudicación del contrato administrativo de servicios para la redacción de dicho proyecto, ni tampoco se ha privado a los apelantes de ninguna oportunidad de alegar o probar ningún hecho relevante para su defensa, sobre todo teniendo en cuenta que esa oportunidad alegatoria, relacionada con la intención de reducir el alcance de la demolición, ya la tuvieron y la desplegaron de forma efectiva en el procedimiento de legalización, que el Concello tramitó y resolvió a su instancia, y que una vez descartada esa vía -por lo menos en primera instancia- la actuación recurrida era la única solución reglada en derecho para que Concello diese cumplimiento a la sentencia que lo condenó a ejecutar su acto firme del año 2001 por el que se ordenaba la demolición de la ampliación de la vivienda. Aún frente a esa actuación puramente ejecutiva de mandatos administrativos y judiciales firmes e inatacables, los apelantes han podido defenderse mediante el recurso administrativo y judicial, en los que no se ha puesto de manifiesto ningún motivo sustantivo de impugnación relacionado con el contenido del proyecto y que fuera susceptible de fiscalización jurisdiccional, esto es, nada se ha alegado en contra de su estricta correlación con el acto que sirve amparo o título a esa actuación ejecutiva (acto administrativo de 2001 que ordena la demolición y sentencia que condena a su efectiva ejecución).

Así lo advertía ya la sentencia de instancia, que apreció que los demandantes ' no justifican de qué modo su preterición en la tramitación de la contratación del proyecto de demolición parcial y en su ulterior aprobación les ha generado indefensión; qué alegaciones habrían esgrimido y qué medios de prueba hubiesen interesado', y que 'ningún concreto reproche se dirige hacia su contenido sustantivo '.

Siendo puramente formal su recurso al acto de aprobación del proyecto de demolición, debe apreciarse que, por las circunstancias concurrentes, los demandantes pudieron defenderse para conseguir una reducción del alcance de la demolición en el proyecto de legalización por ellos promovido y tramitado y resuelto por el Concello, y asimismo pudieron ejercitar su derecho de defensa en el recurso administrativo y ulteriormente en el recurso jurisdiccional, en el que ningún argumento relativo al contenido concreto del proyecto aprobado ha sido esgrimido, razón por la cual las alegaciones procedimentales realizadas no tienen trascendencia anulatoria del acto recurrido.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso y DÑA. Berta , contra la sentencia nº 227/2017, de 27 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Vigo, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.