Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 986/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 986/2018
SENTENCIA NUMERO 127/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS/AS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación interpuesto por Soledad , contra el auto número 231/2018, de 15 de octubre de
2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz , denegatorio de la
suspensión cautelar de la resolución de 19 de abril de 2018 del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que inadmite
el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2018 que ordenó la demolición
de un muro construido sin licencia en el límite de su propiedad en el número NUM000 - NUM001 de la
CALLE000 y le impuso una multa coercitiva.
Son parte:
- APELANTE : Soledad , representada por la Procuradora Dª. PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y
dirigida por el letrado D. JUAN JOSE ROLDAN PEREZ.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador D. GERMAN
ORS SIMON y dirigido por el letrado D. MARTIN GARTZIANDIA GARTZIANDIA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Soledad recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte nuevo Auto revocatorio del anterior, y consecuentemente estime la medida cautelar interesada, con todo lo demás que tenga lugar en Derecho 2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia que desestime en su integridad el recurso de apelación y, en consecuencia, acuerde denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, con imposición a la recurrente de las costas del Recurso de Apelación.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/02/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO: Por providencia de la Sala de 13/02/2019 se acordó oír a las partes acerca de la inadmisibilidad del asunto al interponerse en relación con un asunto en el que el Juzgado conoce n única instancia, en atención a la cuantía del asunto principal, a lo que se opuso la apelante defendiendo la cuantía indeterminada del asunto, no así la apelada que propugnó la inadmisibilidad.

5.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

6.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

7. Se interpone el presente recurso de apelación número 986/2018 contra el auto número 231/2018, de 15 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz , denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 19 de abril de 2018 del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2018 que ordenó la demolición de un muro construido sin licencia en el límite de su propiedad en el número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 y le impuso una multa coercitiva.

8. La resolución del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 19 de abril de 2018, inadmitió a trámite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2018 que reiteró la orden de demolición de un muro construido sin licencia en el linde de la propiedad de la recurrente, hoy apelante, dada por resolución de 11 de diciembre de 2012 y reiterada el 9 de abril de 2013 y el 29 de enero de 2015, y le impuso una multa coercitiva.

9. La interesada interpuso recurso jurisdiccional pretendiendo la suspensión cautelar de la orden de demolición, lo que fue denegado por el auto apelado razonando, en esencia, que existe un interés público en la ejecución del acto recurrido y además concurre el interés de un tercero, puesto que el muro tapa una ventana de ventilación de un local, contigua a los cuartos de caldera, sin que la recurrente acrediteel periculum in mora ya que, el muro es fácilmente reconstruible y no realiza alegaciones relativas al impacto económico de la multa coercitiva. Razona además la Sentencia, que no concurre a favor de la recurrente la apariencia de que litiga con razón puesto que no se aprecian motivos de nulidad ostensibles de la resolución recurrida.

10. Contra dicho auto interpone la interesada el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de una resolución por la que se acuerde la suspensión cautelar interesada.

11. Alega que en el expediente existen causas ostensibles de nulidad del procedimiento administrativo ya que la finca en la que se encuentra el muro no es propiedad de la apelante, que únicamente es propietaria de la vivienda pero no del solar en que se ubica el muro, por lo que concurre una clara falta de legitimación pasiva de la misma, a lo que añade que no consta en el expediente, que con carácter previo a la notificación en el Boletín Oficial, se hubiera intentado la notificación personal en los términos que exige el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , razones ambas por las que concurre, en su opinión, la apariencia de buen derecho.

12. Impugna además el auto, en relación con el periculum in mora porque a su juicio no consta que el muro no sea legalizable y simplemente se ordena la demolición por no haber sido solicitada su legalización, siendo así que no sabía de la existencia del requerimiento de legalización. Considera que concurre un perjuicio irreparable como consecuencia del incumplimiento del artículo 224 de la Ley Vasca 2/2006, de 30 de junio , de Suelo y Urbanismo que impide la demolición una vez transcurridos cuatro años desde la construcción. Niega por lo demás que concurra un interés de tercero que se oponga a la medida cautelar, ya que tiene instalada ventilación con chimeneas para la salida de humos de las calderas, y siendo así, que el muro lleva construido desde 2011, el tercero no se ha personado siquiera en el procedimiento.

13. Al recurso se opuso el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz alegando que el recurso se interpone frente a una resolución que es un Acto de ejecución de una previa orden firme y consentida de 11 de diciembre de 2012 que fue reproducida por resoluciones de 9 de abril de 2013 y de 29 de enero de 2015, y cuyo único contenido novedoso es el de imponer una multa coercitiva que trata de doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato administrativo, pero que en sí misma no conlleva ineludiblemente la ejecución inmediata del derribo, lo que depende de la voluntad de la apelante. Insiste en que no nos hallamos ante una orden de ejecución subsidiaria, sino ante la imposición de una multa coercitiva, y en el caso de que la apelante ejecutara el derribo del muro, en el caso de obtener una Sentencia favorable que el Ayuntamiento lo reconstruiría sin demora.

14. Alega que concurren intereses de terceros que resultan prevalentes respecto de los de la apelante, ya que no explica cuáles podrían ser las consecuencias negativas del derribo, presupuestado en 471, 16 €, en tanto que existe un interés general en el restablecimiento de la legalidad y de otro lado el interés de terceros ya que el muro opta por una la salida de ventilación de unas calderas de calefacción y agua caliente sanitaria.

Alega finalmente, que concurre en favor del Ayuntamiento la apariencia de que litiga con razón, por cuanto se impugnan resoluciones firmes y consentidas. En todo caso considera que la caución exigible ascendería a 2888, 31 €.

15.

SEGUNDO : Inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía.

16. De conformidad con lo previsto por el artículo 80.1.a) LJCA son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo que pongan término a la pieza separada de medidas cautelares en los procesos en que conozcan en primera instancia, de lo que se sigue que no son apelables tales autos en los procesos en que el Juzgado conoce en única instancia, cual ocurre en aquellos en que la cuantía no excede de 30.000 €, de conformidad con lo previsto por el artículo 81.1.a) LJCA .

17. En el supuesto de autos, se impugnó en la instancia, una resolución del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz desestimatoria de un recurso de reposición interpuesto contra una resolución que impone a la interesada una multa coercitiva de 600 € y le intima para el derribo de un muro de ladrillo de 5 m de largo por 2 de alto, cuyo coste de ejecución tasa la apelante en 60 € y el ayuntamiento en 488, 31 €.

18. De acuerdo con lo previsto por el artículo 41 LJCA , la cuantía del recurso viene determinada por el valor económico de la pretensión, y tratándose de derribo de construcciones, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que da cuenta el Auto del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (recurso 3209/2014 ) el valor económico viene determinado por el valor de las propias construcciones, y el coste de derribo y reposición del terreno, y, aun cuando en el supuesto de autos no se haya cuantificado el valor del muro, sumado al coste de demolición y a la multa coercitiva es notoriamente inferior a la summa gravaminis razón por la cual el recurso de apelación es inadmisible puesto que se impugna un Auto de medidas cautelares en un asunto en el que el Juzgado conoce en única instancia.

19. ÚLTIMO: a) Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , pese a la inadmisión del recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de las costas, toda vez que el propio Auto recurrido informó a la apelante de la posibilidad de interponer recurso de apelación.

20. b) Depósito.

21. La inadmisión del recurso, comporta la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Declaramos la inadmisibilidad del presente recurso de apelación nº 986/2018 , interpuesto contra el auto número 231/2018, de 15 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz , denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de 19 de abril de 2018 del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2018 que ordenó la demolición de un muro construido sin licencia en el límite de su propiedad en el número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 y le impuso una multa coercitiva.

II.- Sin costas y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0986 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.