Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1270/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 381/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 381/2019
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Sevilla. Recurso número 442/2016 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la Letrada de
ADMINISTRACIÓN SANITARIA, en la representación que ostenta del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra la
sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de
Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 442/2016, que estimaba el recurso contencioso-
administrativo formulado contra la resolución de 21 de junio de 2016 de la Dirección Gerencia del SAS que
desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2016 de la Dirección
Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convocaba la cobertura de cargo intermedio, mediante
el sistema de concurso de méritos, de Supervisor/a de Cuidados de la Unidad de Gestión Clínica Hospital U.
de Valme en el Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla (BOJA n° 67, de 11 de abril de 2016), que anulaba;
habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE, asistido
por la Sra. Letrada Dª MARIA DE LOS ANGELES MOSQUERA FERREIRO . Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis
Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 442/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes, que formalizaron sus respectivos escritos de oposición, remitiéndose con posterioridad las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 442/2016, que estimaba el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de 21 de junio de 2016 de la Dirección Gerencia del SAS que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2016 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud por la que se convocaba la cobertura de cargo intermedio, mediante el sistema de concurso de méritos, de Supervisor/a de Cuidados de la Unidad de Gestión Clínica Hospital U. de Valme en el Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla (BOJA n° 67, de 11 de abril de 2016), que anulaba.

Sostiene la demandada en su apelación la conformidad a derecho de la convocatoria y del puesto impugnado, en base a lo dispuesto en el art. 69,1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, puesto en relación con el art. 12 del Decreto 208/2015 de 14 de julio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y del Servicio Andaluz de Salud. Desde la anterior perspectiva, estima la demandada que la sentencia de instancia vulnera las citadas normas, al no tomar en consideración las mismas y aplicar, en su lugar, la Orden de 5 de abril de 1990 y el Decreto 105/1986, de 11 de junio, sobre ordenación de asistencia sanitaria especializada y órganos de dirección de los hospitales. A mayor abundamiento, alega esta parte que el citado Decreto 2018/2015 de 14 de julio, es una norma de mayor rango y posterior a la Orden de Plantillas de 1990, y también posterior al Decreto 105/1986, de 11 de junio, de modo que debe entenderse que su aplicación goza de primacía e integra a otras de rango jerárquico inferior y anterior al mismo. Por lo demás, se alega que el Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla es una nueva estructura de gestión creada por la Orden de 13 de febrero de 2013, declarada conforme a Derecho en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2018, dictada en proceso promovido por el mismo sindicato SATSE. Estas áreas son creadas para lograr la máxima coordinación entre la atención primaria y la atención especializada, hallándose expresamente previstas en el artículo 57 de la Ley de Salud de Andalucía.



SEGUNDO.- Se opone la recurrente a la estimación del recurso de apelación y razona que incurre la demandada en una errónea interpretación del Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla, creada por Orden de 13 de febrero de 2013, por la que se constituyen las áreas de gestión sanitaria Norte de Cádiz, Sur de Córdoba, Nordeste de Granada, Norte de Jaén y Sur de Sevilla, (unifica asistencia especializada y atención primaria), obviando que a través de la Convocatoria impugnada se procede a la creación de una plaza no contemplada en la plantilla orgánica del SAS y que se hace por la Dirección Gerencia del SAS, órgano que no es competente para la creación de nuevas plazas, teniendo en cuenta además, que de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 3.1 de la Orden de 5 de abril de 1990, por la que se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud, la plantilla orgánica de los centros asistenciales está constituida por el conjunto de puestos autorizados y presupuestados en cada área hospitalaria o Distrito de Atención Primaria, y en este caso se lleva a cabo la creación de una plaza nueva que no se encuentra asignada a ninguna de las estructuras indicadas (Área o Distrito), sino que se encuadra en una entidad y estructura sanitaria distinta, como es el AGSSur de Sevilla, por lo que el órgano competente para la creación de la misma es la Consejería de Salud a través de la tramitación del correspondiente expediente de modificación de plantilla orgánica.



TERCERO.- Pese a que en numerosas sentencias hemos acogido el criterio que defiende la demandada acerca de su potestad de autoorganización, el carácter funcional no orgánico de las Unidades de Gestión Clínica y por tanto de las plazas y que su ocupación por cargos intermedios era equivalentes o asimilados a las Jefaturas de Servicio o Sección previamente existentes en la plantilla, esta Sala en la reciente sentencia de 4 de julio de 2017, recaída en el recurso de apelación 217/17 , tras diversas sentencias de otros juzgados y sobre todo el criterio mantenido con reiteración por la Sala de Granada de este mismo Tribunal Superior en convocatorias idénticas a la actual, ha cambiado el criterio mantenido hasta ahora, en el sentido apuntado en la sentencia de instancia, señalando: ' reproduciendo en primer lugar la sentencia de la Sala de Granada de 24 de octubre de 2016 cuyo tenor literal es el siguiente: 'Las dos primeras cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 14 de septiembre y 09 de diciembre de 2015 y 29 de junio de 2016 ; recursos 700/2013 , 343/2012 y 23/2013 ; debiéndose mantener el criterio por las razones que se expondrán.

Pero antes de entrar a conocer del fondo se debe salvar el obstáculo procesal, esgrimido por el Servicio Andaluz de Salud, consistente en la imposibilidad de atacar indirectamente la constitución de la Unidad de Gestión Clínica mediante la impugnación de la convocatoria para la cobertura del puesto de Director/a de la misma. Baste señalar que se nos presenta como un motivo de impugnación de la convocatoria de la Dirección de la Unidad de Gestión Clínica, la inexistencia de la misma; y que se nos antoja difícil impugnar jurisdiccionalmente un acto administrativo de creación de una Unidad de Gestión Clínica inexistente.



TERCERO. - El Sindicato apelante postula la nulidad de la resolución objeto del recurso contencioso- administrativo, por convocarse cargo intermedio inexistente en la plantilla orgánica, como se desprende del estudio de las órdenes de 05 de abril y 04 de mayo de 1990, por las que, respectivamente, se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud y se declaran las plantillas orgánicas de diferentes centros de destinos de Áreas Hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud.

Igualmente se debe atender al Decreto 75/2007, de 13 de marzo de 2007, por el que se regula el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, en cuyo artículo 9.1 se dispone que '[...] las convocatorias para la cobertura de los cargos intermedios se efectuarán por la dirección del centro sanitario al que se encuentre adscrito el cargo intermedio que se ha de proveer [...]', ya que el acto impugnado tiene por objeto la convocatoria para la cobertura de un cargo intermedio.

Se argumenta por la Letrada de la Administración Sanitaria que a través de la convocatoria no se crea plaza alguna, sino '[...] que viene a ocuparse un puesto existente en la plantilla de dicho Centro (Jefatura de Servicio o Jefe de Bloque de Enfermería del área de conocimiento (apartado 3.1.1 de la Convocatoria)) puestos que conforman la plantilla orgánica del Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada y que se hallaban vacantes al tiempo de publicación de la Convocatoria [...]'.

Siendo extremo no controvertido que la Dirección Gerencia Convocante no es órgano competente para creación de plazas, la cuestión a solventar es si la convocatoria es nula de pleno derecho al no existir en la plantilla del Servicio Andaluz de Salud un puesto de trabajo denominado Director de Unidad de Gestión Clínica de Cirugía y Especialidades del Aparato Locomotor del Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada, pues de ser así, no existir el puesto de trabajo en la plantilla del Servicio Andaluz de Salud, el competente para la modificación de la plantilla es el Consejero de Salud.

En efecto, así lo dispone la Orden de 05 de abril de 1990, tanto en su artículo 3.1: 'Todos los puestos de trabajo existentes en las Áreas Hospitalarias y Distritos de Atención Primaria del SAS deberán encontrarse incluidos en las correspondientes plantillas orgánicas, aprobadas por Orden de esta Consejería, condición sin la cual no podrán ser formalizados los nombramientos o contratos a que hubiere lugar, excepto en los siguientes casos', entre los que no se encuentra el que nos ocupa; como en el artículo 5.2: 'Corresponde al Director-Gerente del Servicio Andaluz de Salud la elevación al Consejero de Salud y Servicios Sociales de las propuestas de modificación de plantillas orgánicas.'.

Pues bien, examinadas las mencionadas Ordenes de 05 de abril de 1990, por la que se establece el régimen funcional de las plantillas de los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud, y de 04 de mayo de 1990, por la que se declaran las plantillas orgánicas de diferentes centros de destinos de Áreas Hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud, la conclusión que se impone es que nos encontramos ante la creación de un puesto de trabajo antes inexistente, no dándose razones para identificar lo que se denomina por la Administración demandada 'Jefatura de Servicio o Jefe de Bloque de Enfermería del área de conocimiento' con el puesto de 'Director de Unidad de Gestión Clínica de Cirugía y Especialidades del Aparato Locomotor'; y, es que, se ha de recordar que, como se dispone en el artículo 3.1 de la tan citada Orden de 05 de abril de 1990, 'El conjunto de puestos de trabajo autorizados y presupuestados en cada Área Hospitalaria o Distrito de Atención Primaria del SAS, con la correspondiente dotación de efectivos de cada puesto, constituirá su plantilla orgánica', plantilla orgánica que será objeto de revisión periódica, 'Correspondiendo al Director-Gerente del Servicio Andaluz de Salud la elevación al Consejero de Salud y Servicios Sociales de las propuestas de modificación de plantillas orgánicas', artículo 5.2.

En consecuencia, si en virtud de la resolución administrativa impugnada no sólo se convoca proceso selectivo para cobertura de puesto, sino que también se crea el que se trata de cubrir con la convocatoria del Director- Gerente, la incompetencia del órgano convocante es evidente, lo que conlleva la declaración de nulidad del acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo; no siendo necesario el examen del resto de los motivos de apelación'.

Compartimos plenamente los fundamentos jurídicos antes expuestos y abundando en el razonamiento, debemos considerar que efectivamente el artículo 10 de la Ley 44/2003 ampara la competencia de la administración sanitaria para dentro de su potestad organizativa crear las unidades de gestión clínicas que han de contar con un responsable para dirigir y coordinar su actuación. Pero ello requiere la previa regulación.

Así se hizo constar en el punto VI del Acuerdo de 31 de julio de 2006 por el que se aprobaba el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y los Sindicatos integrantes de la Mesa Sectorial de Sanidad en materia de política de personal. ' El Servicio Andaluz se compromete a presentar una propuesta de regulación y normalización de las condiciones laborales en las Unidades de Gestión Clínica para su Negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad..'.

Esta circunstancia se pone de manifiesto en el presente supuesto, aun cuando, como se afirma como argumento sustancial del recurso de apelación, el cargo discutido halle amparo en el Decreto 208/2015, de 14 de julio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y del Servicio Andaluz de Salud, o en la Orden de 13 de febrero de 2013, declarada conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, pues aun asumiendo el carácter funcional de la Unidad como tal, el puesto de Supervisor/a de Cuidados de la Unidad de Gestión Clínica Hospital U. de Valme en el Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla que se convoca no consta creado, ni existe en la plantilla orgánica; por lo tanto, el Director Gerente que la convoca carece de competencia para ello porque solo la tiene conforme a la Orden de 1990, para elevar propuesta de modificación de plantilla al Consejero de Salud, de ahí que hasta que no se modifiquen las plantillas orgánicas correspondientes, la normativa vigente impide la convocatoria de puestos inexistentes. Por ello, es preciso desestimar las razones en que se ampara el presente recurso, siendo preciso concluir en los términos que se recoge en la sentencia de instancia acerca de la extralimitación concurrente al convocarse una plaza no prevista.



TERCERO.- Procede la expresa imposición de costas a la parte apelante conforme a los criterios regulados en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional aunque limitadas a un importe máximo de 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la LETRADA DE ADMINISTRACIÓN SANITARIA, en la representación que ostenta del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra la sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 442/2016. Con costas (máximo 800 euros).

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.