Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 593/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 593/2017
SENTENCIA
Iltma Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Veintiséis de Noviembre de 2.018. La Sala de lo Contencioso- Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al
encabezamiento, interpuesto por D. Donato representado por el Procurador Sr. Roldán López y defendido por
el Letrado Sr. Ávila Ríos, luego Sr. Palma Pérez, sobre ejecución de acto firme de la Consejería de Empleo,
Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.
La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución que se cita en el fundamento de derecho primero.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que reconozca la cantidad adeudada y condene a su pago a la demandada.



TERCERO.- En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.



CUARTO.- No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.



QUINTO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veintiséis de Noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se demanda la ejecución de acto firme por silencio administrativo positivo que reconoce al actor el derecho estatutario al abono de los gastos de defensa y representación del artículo 14.f) de la ley 7/2007 , estatuto del empleado público. Se amplía el recurso a la Orden de 24 de julio de 2017 que deniega el pago de los gastos solicitados.

Sostiene la demandante que el 14 de marzo de 2016 interesó la representación y defensa del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas o subsidiariamente, en caso de incompatibilidad, el abono de los gastos por la contratación de servicios de abogado y procurador.

El 18 de noviembre del mismo año, ante la falta de respuesta de la administración, presentó nuevo escrito en el que indicaba que su solicitud habría de entenderse estimada por silencio positivo. Mediante Orden del Consejero de 24 de julio de 2017 se ha denegado lo solicitado. La parte extiende su recurso a esta resolución.

Es de destacar que el recurrente es personal laboral fijo de la Junta de Andalucía desde 1997. En 2010 fue designado Director General de Trabajo de la Consejería del ramo. Está siendo investigado a consecuencia de actos realizados en el desempeño de su cargo, y por ello solicitó el abono de los gastos de abogado y procurador.

En apoyo de su demanda invoca el artículo 14 f) del estatuto del empleado público (Ley 7/2007 ) que afirma el derecho de los empleados públicos ' f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos' y diversas sentencias de juzgado y de este mismo Tribunal. En concreto la dictada en la apelación 184/2016 el ocho de junio de 2016 .

La resolución expresa posterior al silencio positivo solo puede ser confirmatoria del mismo, conforme al actual artículo 24.3.a) de la ley 39/2015 .



SEGUNDO.- La demandada alega, en primer lugar que ha habido una ampliación tácita del recurso a la resolución expresa que no puede considerarse objeto del recurso. Estima la parte que la resolución expresa posterior no es confirmatoria en todo o en parte de la desestimatoria producida por silencio, sino un caso de inejecución de acto firme del artículo 29.2 de la ley jurisdiccional , por lo que conforme a doctrina del Tribunal Supremo (S. 4/2/2016) la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria. El acto expreso posterior denegatorio de la pretensión, es bien distinto a la inejecución de acto firme que solicita la parte. Por ello, surge una pretensión nueva a instar por el interesado y que consiste en la anulación de un acto expreso contradictorio con el sentido del silencio y con el total del fondo íntegramente estimatorio de la resolución tácita. Este es el primer planteamiento del demandado: La parte debió solicitar de forma expresa la ampliación del recurso.

No puede prosperar esta tesis. Es cierto que el actor demanda la inejecución de acto firme. Es cierto que la administración no respondió a su reclamación. Si se entiende que el silencio de la administración es negativo, como sostiene la demandada, no cabe duda de que la resolución expresa posterior puede ser tanto confirmatoria como revocatoria de ese silencio. Pero si se entiende que el silencio es positivo, como sostiene el actor, la resolución expresa posterior solo puede confirmar lo concedido por silencio. ( art 24.3.a) de la ley 39/2015 ). La inejecución del acto firme que postula el actor, parte pues del presupuesto necesario de la existencia de un silencio positivo que, al no poder ser revocado por resolución expresa posterior, da lugar a la existencia del acto firme que, no ejecutado, es objeto de este recurso.

Así pues, la pretendida condena a la administración por la inejecución de acto firme parte del presupuesto necesario de la existencia de un acto que otorga por silencio positivo, lo que se reclamaba. Se hace preciso pues constatar si, en efecto, el silencio producido es positivo. Si la conclusión es afirmativa, la consecuencia necesaria es que la resolución expresa posterior denegatoria de lo que se reconoció por silencio es contraria a derecho. Y todo ello, es obvio ha de verse en este mismo proceso, en aplicación de la doctrina del T.S. antes invocada.



TERCERO.- El orden lógico del análisis del asunto lleva pues a considerar ahora la naturaleza del silencio producido tras la reclamación del actor.

Dispone el antiguo 43.1 de la ley 30/1992 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Son de aplicación al caso los artículos 92 y 93 del Decreto 450/2000 que disponen: Artículo 92.1 1. Los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía podrán representar y defender a las autoridades y personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, cualquiera que sea su categoría, en toda clase de procedimientos judiciales que se dirijan contra ellos, siempre que se trate de actos u omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos cumpliendo el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores , y que se conceda la autorización correspondiente, previo informe del Gabinete Jurídico, por la persona titular de la Consejería de quien dependa el afectado.

Y el siguiente artículo 93.2 dispone: En los casos en los que, resultando procedente la defensa de las autoridades y personal de la Administración de la Junta de Andalucía por los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico, pudiera existir incompatibilidad material por la posición procesal que la Comunidad Autónoma haya de mantener en el mismo o en otros procedimientos, la Consejería competente, previo informe del Gabinete Jurídico, podrá contratar los servicios de profesionales que se encarguen de la defensa de aquel personal.

La incompatibilidad material no es discutida por lo que solo habrá lugar, en su caso, al abono de los gastos de abogado y procurador.

Pues bien, por la demandada se excepciona la aplicación del artículo 43.1 de la ley 30/1992 por cuanto el abono de los gastos pretendidos supone la adquisición de un derecho careciendo de los requisitos para su obtención. Y ello sería así porque no se justifican las circunstancias de los preceptos antes citados para tener derecho al abono de los gastos reclamados.

Se discute que los actos cuya defensa originan los gastos reclamados hayan sido realizados en el ejercicio de sus cargos cumpliendo el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores .

Al respecto ha de afirmarse que, en principio, no puede negarse que haya sido así. Son todos ellos actos realizados en el ejercicio del cargo. Ha de presumirse que, como actos administrativos, son válidos ( art 57 ley 30/1992 y 39 de la ley 39/2015 ) y, precisamente por ello son conformes al ordenamiento jurídico. Y no consta que se hayan dictado contraviniendo órdenes superiores.



CUARTO.- La investigación contable cuestiona, en cierto modo, y en principio, la validez de esos actos.

Ahora bien, si la simple investigación de unos actos comportara la afirmación de que los mismos no con conformes al ordenamiento jurídico, jamás podría darse el supuesto de que los gastos de representación y defensa los asuma la administración. Y es que tanto el abogado como el procurador son necesarios precisamente para la representación y defensa ante los tribunales de aquellas personas investigadas, ya por irregularidades contables ya por delitos. Será en un momento posterior cuando, decididas las responsabilidades existentes, pueda en su caso la administración repetir contra el funcionario o autoridad que haya sido declarados culpable; lo que no es el caso presente.

No apreciamos ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 92 del decreto 450/2000 para reclamar los gastos. El juicio indiciario de que el demandante no actuó cumpliendo el ordenamiento jurídico - lo que excepcionaría el silencio positivo- por existir en su contra procedimientos de responsabilidad contable, como decimos más arriba, no puede compartirse.

Llevaría a que la mera existencia de esos procedimientos impidiera el disfrute de un derecho reconocido en ley. Sea esta la ley 7/2007 o sea la ley 9/2007 (art. 44 ) de la administración de la Junta de Andalucía.

Y es que ese juicio indiciario se traduciría en la práctica en una presunción de culpabilidad para dejar sin el derecho a quien, en principio, lo tiene; como decimos, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan declararse en su momento contra el demandante.

Afirmada pues la existencia de silencio positivo, la resolución expresa posterior no podría ser más que confirmatoria. Al no ser así, ha de anularse como pide el actor. El recurso ha de ser estimado.

Y ÚLTIMO.- Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de mil euros, habida cuenta de la naturaleza y complejidad del asunto. ( artículo 139 L.J.C.A .) Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por por ser contraria al Ordenamiento Jurídico.

Se anula la Orden de 24 de julio de 2017 objeto de este recurso. Se reconoce el derecho del demandante a que le sean abonados los gastos de representación y defensa que se ocasionen en el procedimiento Vacaciones. Cuestiones a tener en cuenta a efectos laborales por trabajadores y empresarios./15 del Tribunal de Cuentas.

Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de mil euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.