Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1275/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 75/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSÉ MARTÍNEZ
ARENAS SANTOS, Presidente, DON MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. ANTONIO LOPEZ TOMAS,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1275/17
En el recurso de apelación tramitado con el Nº 75/2.017, en que han sido partes, como apelante El
Ministerio Fiscal y Don Gregorio , representado por el Procurador Doña Rosa Maria Cerda Michelena, y como
apelada la Generalidad Valenciana, defendida por el Letrado de la Generalidad,y siendo Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo (procedimiento especial de protección de derechos fundamentales) seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de Valencia con el número 468/2.016, a instancias de Don Gregorio , en nombre y representación de la menor Doña Rebeca , contrala desestimación presunta del recurso de alzada, después expresa de la Dirección Territorial de Valencia de Educación Cultura y Deporte de la Conselleria, de la resolución definitiva de asignación de vacantes en el proceso de admisión del alumnado en centros docentes sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Valenciana, convocado por Orden 7/2016 de 19 de abril , recayó sentencia en fecha 27 de febrero de 2.017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gregorio , en nombre y representación de la menor Dª Rebeca , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, contra la Conselleria de Educación, declarando ajustado a derecho el acto impugnado. Con imposición al demandante de las costas procesales causadas, limitadas a la suma de 250 euros por todos los conceptos'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora y por el Ministerio Fiscal, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 19 de julio de 2.017 de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado desestimando el recurso , y señalando concretamente ". Un caso con fundamento idéntico al que aquí se examina fue resuelto en su día por la STSJ de Cataluña de 16 de octubre de 2001 , que razonaba lo siguiente; ' La cuestión que se suscita en el recurso respecto a la discriminación que supone la no inclusión en el baremo de los hermanos fruto de un parto múltiple, trillizos en este caso, ofrece un término de comparación, exigible para establecer el oportuno juicio de valor a estos efectos, que no es idóneo. Se compara por un lado a los solicitantes que tengan ya un hermano en el centro, con los solicitantes hermanos que son fruto de un primer parto múltiple y que como tales, sostiene el actor, nunca podrían beneficiarse de la norma. Los supuestos aportados no son iguales, ni comparables a estos efectos. El elemento tenido en cuenta a estos efectos por el legislador es que un hermano esté ya en el centro; si los hermanos trillizos tuvieran un hermano en el centro les asistiría igual derecho. De modo que al hijo fruto de un primer parto normal, no múltiple, tampoco le asiste ese criterio preferente al solicitar la admisión; y tampoco a aquellos hermanos de diferentes edades que intenten ser admitidos en el centro, y que no tengan un hermano ya matriculado en el mismo. Como sostiene la Sentencia del Constitucional de 15/2/2001, n°. 47/01, entre otras que en ella se refieren, el principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE . 'impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación'; y añade que para poder apreciar una vulneración del artículo 14 CE es, pues 'conditio sine qua non' que se ofrezca un término de comparación que permita ilustrar la desigualdad que se denuncia. Y en el caso de autos la norma otorga tal preferencia al hermano o hermanos que pretenden ser admitidos si tienen otro hermano ya matriculado en el centro y que prosiga en el mismo.

El legislador ha priorizado el hecho de que habiendo un hermano ya en el centro, los demás gocen de esta preferencia, supuesto que no concurrió en los hijos del actor, ni en cualquiera otros solicitantes que no tuvieran ya un hermano matriculado en el centro. Los términos no son iguales entre las situaciones analizadas, y por ello no se advierte discriminación por omisión en el precepto. ' Asi pues, el demandante confunde el término comparativo precisamente por el hecho de que sus hijas son nacidas de un parto múltiple. Si las dos menores hubieran nacido en partos separados, incluso dentro del mismo año (Supuesto infrecuente, pero que se produce ocasionalmente), o fueran hermanas con varios años de diferencia, o con uno de diferencia pero habiendo repetido curso la mayor, su situación sería exactamente la misma, porque se trata de la primera matriculación en el colegio para un mismo curso . A todos esos casos de hermanos con diferencia de edad pero tratando de acceder de forma simultánea al mismo colegio por primera vez para un mismo curso se les da el mismo trato, que es el correspondiente a quienes no tienen ya hermanos cursando estudios en ese centro, sin que exista discriminación alguna en el caso de autos por el hecho de que el parto sea múltiple en lugar de separado. Por todo lo cual, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Por otra parte, y en relación con las alegaciones del Ministerio Fiscal invocando un precepto constitucional ( Art. 27 CE , Derecho a la educación) diferente del esgrimido por el recurrente, debe decirse en primer lugar que tal alegación implica una modificación del objeto del recurso no admisible en sede de contestación a la demanda, pues se invoca una causa de pedir diferente al modificar el fundamento, y en segundo lugar que, en todo caso, también éste fue objeto de estudio en la sentencia antes citada, que concluyó en el mismo sentido dengatorio señalando que: ' Tampoco se advierte vulneración del artículo 27 de nuestra Constitución en cuanto el mismo establece el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. El recurrente sitúa la vulneración de este derecho en la aplicación que se le ha hecho de una norma que no le era aplicable. La valoración que pretende el recurrente incide en las vulneraciones antes dichas que han sido desestimadas, sin afectar al derecho constitucional del artículo 27 sobre la programación de la enseñanza contenida en el antes referido artículo 20 de la Ley Orgánica 8/85 . '. Por lo que no procede tampoco la estimación del recurso en base a tales alegaciones.".

Frente al citado fallo reacciona el Ministerio Fiscal y el actor El Ministerio Fiscal esgrime que la sentencia de instancia supone: 1.- vulneración del Principio de Igualdad ante la Ley ( art 14 de la CE ), 2.- vulneración del Derecho Fundamental a la Educación ( art 27 de la CE ); 3.- vulneración del Principio rector del interés superior del menor y protección de la familia ( art 39 de la CE ), y 4.- vulneración del art 14.8 de la LO 3/2007 de 2 de marzo para la igualdad efectiva de las mujeres y hombres, afirmando que en aplicación del art 84 de la LO 2/2.006 de Educación , al regular la admisión de alumnos en centros públicos y privados establece la prioridad de aquellos que tuvieren hermanos matriculados en el centro, y los arts 27.1 y 29. 1 del Decreto 40/16 de 15 de abril, del Consell por el que se regula la admisión de alumnos, reproducen y desarrolla las previsiones del citado art 84, adjudicando 15 puntos para cada uno de los hermanos o hermanas matriculados en el centro solicitado, señalando que los artrs 39 y 40 del citado Decreto , diferencian entre los trámites administrativos de admisión y matriculación, para alcanzar el mismo fin de tener derecho a permanecer escolarizado en el centro hasta el final de la enseñanza obligatoria; llegando a la conclusión de tal normativa que la resolución del Director Territorial desestimando el recurso de alzada por el que no se otorgo preferencia de admisión en el centro a la menor por hermana matriculada vulnera el Principio de igualdad de Trato ante la Ley dado que, establece una diferencia excluyente entre hermanos admitidos y hermanos matriculadas que no resulta ajustada a la finalidad perseguida por la norma (prioridad a que los hermanos reciban educación en el mismo centro docente, que contribuye a una mejor formación educativa, al interés superior del menor, a la protección de la familia y a la igualdad a través de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y profesional de los padres); una diferenciación excluyente que no es razonable por cuanto que al basarse en una cuestión burocrática de diferenciar entre admisión y matriculación, cuando ambos tramites conducen al mismo fin; y una diferenciación excluyente desproporcionada a la finalidad normativa, pues establece una medida inadecuada e inconveniente para dicha finalidad que no es otra que los hermanos estudien en el mismo centro.

La actora, ratifica las razones de su demanda y concreta la apelación en que la norma de adjudicar 15 puntos no exige que el hermano este matriculado en el centro en un curso anterior, existiendo discriminación desde el momento que no se le conceden dichos puntos cumpliendo los requisitos y si se le conceden a otros alumnos, estimando con ello la vulneración del Principio de Igualdad del art 24 CE y del derecho a la Educación del art 27 CE , y en apoyo de su tesis aporta las SS del TSJ Andalucia sede Granada de 18 de enero de 2.016 dictada en RA 461/13 y de de 22 de diciembre de 2.014 (s numero 3534/14 .

La Generalidad Valenciana se opone a la apelación manifestando que la misma es una repetición de la demanda no haciendo critica alguna de la sentencia de instancia, y apoyando la argumentación de la sentencia en cuanto que no hay elemento de comparación para basar la desigualdad, pues no se trata de un hermano que tenga otro hermano en el centro.

Planteado el debate debemos partir: por un lado del hecho que da pie a la resolución recurrida, que se concreta en que las hermanas mellizas Marcelina y Remedios instaron su escolarización en un centro docente sostenido por fondos públicos, siendo admitida Remedios en el Colegio DIRECCION000 través del procedimiento previsto para alumnos con necesidades educativas especiales, y no siendo admitida en dicho centro su hermana Marcelina al no otorgarle los 15 puntos por estar su hermana admitida, siéndole otorgado 5 puntos por domicilio y siendo admitida en el CEIP DIRECCION001 , y por otro de que nos encontramos en un procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, en el que únicamente se puede cuestionar la legalidad constitucional del acto administrativo, y no la legalidad ordinaria.

Con tales premisas, solo podemos examinar los argumentos esgrimidos por las partes en relación a la vulneración de los derechos fundamentales, conforme establece el art 114 de la ley jurisdiccional , concretamente los derechos y libertades previstos en el art 53.2 de la CE que establece: 'Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, ...'; esto es, los reconocidos en el art 14 y en los arts. 15 a 29 de la CE .

Como hemos dicho, tanto el recurso del Fiscal como el de la actora inciden sobre el derecho de igualdad y sobre el derecho a la educación, reconocidos en el art 14 y y en el art 27 de la CE , pero añaden a su argumentación razones de legalidad ordinaria, no de legalidad constitucional; razones estas que no pueden ser tenidas en cuenta en la presente resolución.

Con lo dicho habrá que pronunciarnos si con la denegación de la concesión de los 15 puntos para el acceso al Colegio se ha vulnerado los artículos 14 y 27 de la CE , y al respecto este Tribunal no puede llegar a conclusión distinta a la señalada por el Juez de Instancia, dando la razón a la Generalidad Valenciana, pues no existe un término de comparación que permita ilustrar la desigualdad que se denuncia, no pudiendo entender como comparación la concesión de 15 puntos a hermanos matriculados y a hermanos admitidos, pues aun cuando son trámites administrativos, ambos son sucesivos siendo el trascendente el de admisión, en que se barema la solicitud de matriculación en el centro, y siendo la matriculación un consecuencia necesaria de aquel, de modo que la baremaciòn para la admisión se realizara de todas las solicitudes presentadas, y una vez baremadas se procederá a la matriculación de las admitidas, y con ello no se cumpliría el requisito de estar matriculado el hermano en dicho centro, independientemente del año de tal matriculación (el actual o el anterior).

Por lo tanto el acto administrativo no vulnera lel principio de igualdad denunciado desde su perspectiva constitucional, ni tampoco el Derecho a la Educación desde la misma perspectiva, al no desprenderse de la argumentación de los recursos y de las apelaciones de que modo se ha vulnerado tal Derecho Constitucional.

Cosa distinta es la vulneración de la legalidad ordinaria que la resolución administrativa pueda conllevar, pero esa es una cuestión que no puede resolverse en los presentes autos.

Por último hay que señalar que los argumentos de la actora en apoyo de su tesis citando las SS del TSJ Andalucía, sede Granada, de 18 de enero de 2.016 y 22 de diciembre de 2.014 , no pueden prosperar, pues no son trasladables al presente caso, desprendiéndose de su contenido que fueron dictadas en procedimiento abreviado ordinario, y no en el especial de protección de derechos fundamentales.

Por todo lo dicho las apelaciones deben ser desestimadas SECUNDO.- No procede imponer las costas de esta alzada a los apelantes, dada la naturaleza jurídica del recurso de que se trata.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Don Gregorio contrala sentencia de 27 de febrero de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia , y en su consecuencia la debemos confirmar y confirmamos y todo ello sin pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.