Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 301/17
SENTENCIA N.º 128
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucía Deborah Padilla Ramos
En Valencia, a 1 de marzo del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 301/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Pascual Moxica
Pruneda, en nombre y representación de Aurelia , asistido por el letrado D. Rafael Ramos Maestre contra
la Sentencia nº 701/16, de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 577/13,
tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre responsabilidad patrimonial
por terminación del Precario. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Elche, representado
por el procurador D. Elena gil y Bayo y defendido por el letrado D. Vicente Diez Machi.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de 31 de mayo del 2013 por la que se desestimaba las alegaciones presentadas y se ratificaba una resolución de la junta de gobierno local, de fecha 24 de mayo del 2012, por la que se acordaba abrir expediente de contratación, para otorgar la concesión de suelo del dominio público para la explotación de 35 quioscos del municipio de Elche, en régimen de pública concurrencia, disponiendo la apertura de la licitación por los trámites de procedimiento abierto.



SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos la sentencia en cuestión pone de manifiesto que los dos ' De la documentación que obra en las presentes actuaciones se entiende probado que la parte recurrente, obtuvo por el cesión de su tío Rosendo la explotación el del quiosco controvertido sito en la partida del Altet, en 1975, habiéndole sido que previamente cedida la explotación de este negocio por su Hermano Santiago , del que consta acreditada su titularidad por la existencia de un concierto fiscal celebrado con el ayuntamiento de Elche en fecha del 19/09/1971, por el que se acordaba el régimen de concierto para el pago de mil pesetas mensuales. El citado concierto, cláusula once, se señalaba que estaría vigente por dos años, prorrogándose tácitamente sea no se avisa su revisión o recesión por cualquiera de las partes.

Todos estos hechos vienen compadecerse con los documentos e informes técnicos que acompañan al expediente administrativo y conducen determinar que la parte demandante, vino regentando desde 1975 el Kiosco instalado sobre el suelo dominio público, que le fue traspasado en precario, esto es, con el conocimiento y el beneplácito de la Administración demandada y sin que ello afecte la titularidad de la posesión del suelo sobre el que se asienta tal negocio Y que corresponda la administración, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del código civil .

De la prueba practicada enel presente recurso se extrae que la parte demandante a lo largo de los años explotó su negocio de Kiosco sin haber obtenido la pertinente concesión administrativa de uso de suelo público para la explotación del kiosco controvertido, que si bien fue el tolerado por la administración demandada, ello no la exime de intervenir en el expediente de contratación iniciado por la administración, a fin de obtener la concesión administrativa necesaria para continuar en la explotación A la parte demandante no se le priva que el derecho a seguir regentando el quiosco, sino que se le comunica que puede continuar en su muslo hasta la adjudicación, pudiendo participan el expediente de contratación iniciado a fin de poder obtener la concesión de uso privativo del dominio público para la explotación del mismo, para lo cual habrá de someterse procedimiento administrativo correspondiente, ya que durante años el quiosco había sido explotados sin concesión administrativa, esto es, en precario.



TERCERO. - La actora interpone su demanda solicitando que: Se dicte sentencia 'por la que se anule el acto impugnado, por ser contrario a derecho o alternativamente, para el caso de que se estime conforme a derecho el acto revocatorio , se condene a la administración a pagar al recurrente la cantidad de 2.102.395,90 euros, resultado de multiplicar el lucro cesante anual, (95.56345, €), por 22 años que restarían del plazo máximo legal para la concesión (75 años), sí se computarse como fecha inicial en 1 de octubre de 1961 (fecha defectos del documento de concierto).

Como argumentos del recurso de apelación se articulan los siguientes: 1º.- El primero de ellos se centran la circunstancia de que ' la demandante entiende que el régimen de concierto por el que se regenta Kiosco desde el 21 de septiembre de 1961, es una concesión administrativa ' 2º.- A se alega en segundo lugar, incongruencia omisiva de la sentencia, al no haber entrado valorar la procedencia de la pretensión alternativa de la demanda, para el caso de entenderse como precaria administrativo, consistente en el derecho de la demandante la indemnización como consecuencia de la revocación de aquel régimen de concierto y de precario, que implica la aprobación del expediente de contratación para la explotación de 35 Kiosco ser municipio de Elche en régimen de concurrencia pública, disponiendo la apertura de la equitación por los trámites de procedimiento abierto, que necesariamente, implicaría su desalojo el momento de la adjudicación a un tercero.



CUARTO.- A lo primero que debemos observar en relación con el documento de fecha 16 de septiembre de 1961, es que el mencionado documento, se otorga en virtud de lo que establece el artículo 736 de la ley de régimen local, texto refundido de 24 de julio de 1955 , así como reglamento de impuestos de usos y consumos (consumos de lujo), de 14 de diciembre de 1942 y la orden del ministerio de hacienda 31 de diciembre de 1947. Se trata de un documento tributario referido a la contribución de usos y consumos, tarifa quinta, cedidos a los municipios, que podía materializarse a bajo régimen de conciertos como ocurre el supuesto de autos.

De ello se desprende, que el documento tiene un carácter exclusivamente fiscal y que, en absoluto, puede considerarse como una expresa concesión administrativa en los términos que proponer el recurrente, ya que simplemente se trata de un documento en que se pretende articular el impuesto industrial, por un sistema genérico, a través del concierto, y sin perjuicio de que el ayuntamiento, a través de su órgano de intervención, se reserve el derecho para obtener todos los datos y antecedentes necesarios para el estudio estadístico y fiscal del impuesto.

Esto quiere decir, que el documento que se contempla, en absoluto debe considerarse como una manifestación de una supuesta concesión administrativa del dominio público, es un documento tributario, que simplemente afecta al régimen de utilidades del actor, es decir a su actividad, pero que no predetermina, ni denota la existencia de un título para ocupar el dominio público.



QUINTO.- En orden a la cuestión indemnizatoria, lo primero que debemos poner de manifiesto es que el actor en absoluto acreditado que anualmente un Kiosco pueda dar unos rendimientos netos de casi 100.000 €. De hecho la prueba pericial que en ese sentido se articulado, carece por completo de trascendencia, puesto que solamente se refiera dos anualidades y lo más importante, no a porta los elementos contables y tributarios necesarios para hacer esa calificación y cuantificación. Si llegáramos a la conclusión de que es indemnizable el daño sufrido por el actor a resultas de la acción administrativa que se recurre, indudablemente, la actora deberá traerá estos autos toda la documentación pertinente, que generalmente había de ser de tipo fiscal y contable, para saber efectivamente, cuáles son los impuestos que ha pagado la actora lo largo de los diversos ejercicios, en función de la actividad que materializa Pero antes de llegar esas hipótesis, lo que conviene precisar inicialmente es, si se ha producido el hecho o la circunstancia que determina nacimiento de responsabilidad de la administración. La sala entiende, que esa hipótesis de responsabilidad el surge, en el momento en que, el ayuntamiento, LA administración municipal, ordena y requiere al actor en el cese de su actividad, cosa que no se ha producido a resultas del acto que se ha recurrido , puesto que, según se desprende del mismo, el ayuntamiento ha permitido que al actor continuar en el ejerciendo su actividad, pese a la apertura del procedimiento licitatorio y durante el mismo.

En consecuencia, a resultas del acto que se recurre, el actor no ha sufrido ningún perjuicio, porque la misma actividad que se ejercía antes de haberse dictado acto que se recurre , continúa ejercitándose un momento cronológicamente posterior, sin que, en ningún caso, haya acreditado, ni en los autos, ni en esta apelación, que su actividad Kiosquera haya cesado, de hecho continua con la misma lo largo de los ejercicios 15, 16, 17 Y 18, cuyo canon admite, paga y abona, por el concepto de ocupación de la vía pública, lo que implica que actualmente existe una concesión y que el acuerdo licitatorio que ha recurrido a resultado finalmente beneficioso para el mismo, pues ha resultado adjudicatario del suelo público cuya precariedad ostentaba.

Este significa que, el acto recurrido no generó ningún daño inmediato en el patrimonio del actor y que consiguientemente, en ese momento, la acción de responsabilidad, no estaba suficientemente justificada ni casualizada. Sólo después de resolverse el concurso, podía al actor deducir acción de responsabilidad por los perjuicios que hubiera podido sufrir. Antes de la resolución del concurso, los perjuicios me existen, A pues aparte de que tienen sólo un carácter hipotético probabilístico; la administración municipal permite la continuación de la explotación la actividad, en tanto que no se resuelve el concurso y la licitación articulada.



SEXTO.- Todo ello determina la integra desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas el causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 1000 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 301/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Pascual Moxica Pruneda, en nombre y representación de Aurelia , asistido por el letrado D. Rafael Ramos Maestre contra la Sentencia nº 701/16, de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 577/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre responsabilidad patrimonial por terminación del Precario, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodriguez, y Lucía Deborah Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.