Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 286/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

P.O Nº 286/16
SENTENCIA Nº 128/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
D MIGUEL ÁNGUEL NARVÁEZ BERMEJO
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 23 de Enero de 2019
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 286/16, inter¬pues¬to por la mercantil Grupo Colic I Fill
SL representada por la Procuradora Sra. Fos Navarro, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional
de Valencia, habiendo sido parte en autos la Ad¬ministración demandada, repre¬sentada por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusio¬nes y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 23-1-19

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concor¬dantes y de general aplica¬ción.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del TEAR de fecha 22-12-2015 desestimatoria de la reclamación interpuesta contra la liquidación de IVA 4º T2009 a 4ºT2011 por importe de 59.411,75€.

La parte recurrente discrepa de la regularización practicada únicamente en los siguientes apartados; en primer lugar la recurrente se opone a la conclusión de la inspección en el sentido de no admitir la sujeción a IVA de la adquisición de tres inmuebles por la obligada tributaria; por otra parte se considera que debe deducirse el iVA soportado en las facturas de compra, por comisión de compra y servicios prestados, todas ellas referidas al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de L'Alcudia; asimismo se alega por el actor la procedencia de la deducibilidad del IVA de obras realizadas en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de L'Alcudia, y la deducibilidad del IVA de facturas de telefonía del móvil con numero NUM004 .

Según consta en la liquidación aquí impugnada, hechos no discutidos, la entidad Colic y Fill SL se constituyó en L'Alcudia ante el notario doña María Isabel Inés Sáez Luz el día 17 de diciembre del 2009(Protocolo 1541). Declara como domicilio social y fiscal el situado en L'Alcudia CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , siendo los socios los esposos: Don Santiago y Doña Purificacion (NIF: NUM005 ).

En el momento de la constitución se nombran a dos administradores solidarios, el socio Don Santiago y Doña Silvia (NIF: NUM006 ), que no comparece por si misma sino representada por el hijo de los socios, Don Luis Angel .

La entidad tiene por objeto social: Los servicios fúnebres, la venta de flores y lápidas, alquiler de vehículos, cobro de comisiones de seguros, compra-venta de coches y fincas rústicas y urbanas, alquiler de fincas rústicas y urbanas excepto el financiero y el alquiler de negocio de bar y restaurante, excepto el financiero' Respecto a la regularización aquí discutida la mentada liquidación refiere: * ' -Facturas recibidas en el año 2009 de Inversiones y Promociones Inmobiliarias Esfaes SL(NIF: B97558514), en adelante ESFAES: El contribuyente adquirió mediante escritura de fecha 17 de diciembre del 2009otorgada en L'Alcudia ante el notario doña María Isabel Inés Sáez Luz los siguientes tres inmueblesa la entidad ESFAES (protocolo 1545): -Local comercial en planta baja situado en L'Alcudia, calle Músico Juan Campos y Avda. de Guadasuar, 12, que ocupa una superficie de 55,80m2.

-Local comercial en planta baja situado en L'Alcudia, Avda. de Guadasuar, 12, que ocupa una superficie de 22,50m2.

-Local comercial en planta baja situado en L'Alcudia, calle Músico Juan Campos, 7, que ocupa una superficie de 35,20m2.

El importe de la compra asciende a 198.720,00€ de base imponible. En la escritura se establece que el adquiriente renuncia a la exención del IVA, ascendiendo el IVA de la operación a 31.795,20€ que según se especifica en la escritura se paga en metálico y en el acto de la firma.

La vendedora ESFAES emite factura a Colic y Fill SL en los mismos términos que lo establecido en la escritura.

El sujeto pasivo presenta autoliquidación del IVA por el cuarto trimestre del 2009, en la que declara el IVA soportado por esta operación y solicita devolución. Con fecha 22/06/2010 se le devuelve la cantidad solicitada.

El administrador y único socio de ESFAES, Luis Angel es hijo de Santiago y M. Purificacion , administradores y socios de Colic y Fill, SL. Mediante escritura de la misma fecha 17 de diciembre del 2009, otorgada en L'Alcudia y ante el notario doña María Isabel Inés Sáez Luz, el administrador de Colic y Fill SL, Santiago , le otorga amplios poderes respecto de la mencionada sociedad a su hijo Luis Angel . Entre estos poderes están el de administrar, disponer y arrendar (Protocolo 1543)' Como hechos que destaca la inspección respecto a la operación de compra-venta y arrendamiento del local de negocio debemos referir los siguientes: '-En la escritura de compra-venta de los inmuebles de 17 de diciembre del 2009 se especifica que las fincas descritas están libres de arrendamientos. Sin embargo, se ha comprobado que estos tres bajos están todos afectos a un negocio de alquiler de bar-restaurante. Este alquiler estaba vigente en el momento de la transmisión del negocio siendo el arrendatario antes y después el mismo, Constantino .

-En diligencia nº 3 de fecha 02/08/2013 se aporta contrato de arrendamiento de negocio de bar- restaurante, también de fecha 17 de diciembre del 2009, a Constantino (NIF: NUM007 ) por parte de Grup Colic y Fill SL. En dicho contrato se especifica que los tres inmuebles descritos en este punto 'todos juntos forman el local denominado bar Daniel que es objeto de alquiler de locales y negocio'. Resaltar que el contrato se firma el mismo día de la constitución de Colic y Fill SL y con el mismo arrendatario.

En el contrato de alquiler del negocio de bar-restaurante se hacen constar los siguientes puntos a tener en cuenta en estas actuaciones: a) En la primera manifestación el arrendador dice que 'es titular, en concepto de dueño de los siguientes inmuebles sitos en l'Alcudia, en la AVENIDA000 , NUM008 y CALLE001 , NUM009 , ...

Todos juntos forman el local denominado bar Daniel que es objeto de alquiler de locales y negocio.' Estos tres inmuebles son los que se especifican en la escritura de compra-venta de 17 de diciembre del 2009.

b) En la página uno se especifica: 'Que igualmente es dueño de la maquinaria, mobiliario, cubertería, enseres, etc, que se adjuntan al presenta contrato...'.

c) En la primera estipulación (página 2) se dice que el presente contrato tiene a todos los efectos legales la consideración de un arrendamiento de negocio.

d) Y en la estipulación decimotercera que habla de las fianza (página 5) se dice que 'Se establece en concepto de fianza la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000,00€), cantidad que declara el arrendador haber recibido en el anterior contrato, el tres de febrero del 2007, otorgando la más eficaz carta de pago' De lo dicho concluye la inspecciónque la compra-venta de los tres bajos comerciales formalizada mediante escritura de 17 de diciembre del 2009 y en los que existe un negocio de bar-restaurante arrendado no está sujeta al IVA ya que: -ESFAES es una sociedad que hasta el 17 de diciembre del 2009 es propietaria de tres locales que forman un conjunto y en el que tiene instalado un negocio de bar-restaurante alquilado a Constantino .

-El mismo día, 17 de diciembre del 2009, ante el mismo notario se constituye Grupo Colic y Fill SL en protocolo 1541 y a continuación, el mismo día, en protocolo 1545 ESFAES le transmite al contribuyente los mencionados locales. También el mismo día, en protocolo 1543, el administrador de Grupo Colic y Fill SL, Santiago , le otorga plenos poderes a al administrador de ESFAES, Luis Angel .

-El mismo día, 17 de diciembre del 2009, se firma contrato de alquiler con el mismo arrendatario de ESFAES, Constantino .

-Por la operación de compra-venta de los locales ESFAES repercute un IVA de 31.795,20€, que nunca ingresa y Grupo Colic y Fill SL se lo deduce.

Se entiende por la inspección que los tres inmuebles forman una unidad en la que está instalado un único negocio, el de bar-restaurante, y por lo tanto se trata de un bien tangible susceptible de funcionar de manera independiente del resto de actividades constituyendo, por lo tanto, una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios ya que, como se especifica en el contrato de alquiler, dichos locales se alquilan equipados con todos las máquinas, enseres y útiles necesarios para el ejercicio de la actividad de bar-restaurante.

Es evidente que el adquirente, el sujeto pasivo, tiene una clara intención de continuar en la explotación del negocio ya que se ha comprobado que en años sucesivos a la adquisición lo sigue explotando sin que se haya producido transmisión de los locales afectos.

Hay que tener en consideración que con esta operación no se han transmitido únicamente los inmuebles, sino que también se transmite la gestión del negocio, existiendo, además, una clara vinculación entre las dos sociedades, ya que: -El local donde se gestiona este alquiler, es decir el domicilio fiscal del adquirente es el mismo que el del transmitente, C/ CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de L'Alcudia.

-El administrador y único socio de ESFAES tiene, desde el momento de la transmisión 17 de diciembre del 2009, plenos poderes para administrar, gestionar e incluso arrendar, otorgados por Grupo Colic y Fill, SL.

-El único trabajador que tiene ESFAES en el año 2009 es el que luego es administrador de Grupo Colic y Fill SL, Santiago .

Por lo tanto entiende la inspección que esta operación consiste en la transmisión de un elemento que forma parte del patrimonio empresarial de ESFAES a 17/12/2007 y que este elemento constituye una unidad autónoma independiente susceptible de producir ingresos por si mismo que en virtud de lo dispuesto en al artículo 7 de la Ley del IVA no está sujeta a este impuesto no debiendo ESFAES haber repercutido el IVA y en consecuencia el contribuyente soportarlo En base a estos hechos la inspección considera que dicha venta no está sujeta a IVA en virtud del articulo 7,1 LIVA que refiere 'No estarán sujetas al impuesto: 1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónomaen el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley .

Quedarán excluidasde la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones: a) La mera cesión de bienes o de derechos.

b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.

A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso en esta Ley...' En este sentido, podemos citar la Sentencia TS de 30 de mayo de 2016, recaída en el recurso de casación 570/2015 , expone que 'no es necesario que se transmita la totalidad del patrimonio empresarial, bastando que la transmisión se concrete en los elementos necesarios para desarrollar, de forma autónoma, una actividad empresarial' y que 'en el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios'.

Igualmente hay que tener en cuenta la doctrina sentada por la STJUE de 27 de noviembre de 2003 Asunto C- 497/01 , Zita Models, sobre el alcance del artículo 7.1 de la LIVA , de la que se extraen las siguientes conclusiones: 1. No procederá la sujeción al IVA cuando se transmita una empresa mercantil con sus elementos corporales e incorporales, capaz de desarrollar de forma autónoma la actividad de que se trate, bastando que haya continuidad en el patrimonio transmitido, sin que sea necesario que se continúe exactamente con la misma actividad.

2. No es necesario que se transmita la totalidad del patrimonio empresarial, bastando que la transmisión se concrete en los elementos necesarios para desarrollar, de forma autónoma, una actividad empresarial.

3. La transmisión en bloque de una empresa no afecta, ni al valor añadido ni a la generación de rentas, pero sí a las posibles ganancias o pérdidas de capital, de carácter individual, dejando al margen el capital productivo que continúa siendo el mismo.

En este caso, resulta forzado considerar que la transmisión de un local, con su correspondiente licencia de actividad para realizar la actividad de bar, pueda considerarse como la transmisión de una económica autónoma, considerada esta como una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, cuando ciertamente el comprador adquiere unos bienes inmuebles que si bien continua como arrendatario el mismo que existía antes de la compraventa, no podemos olvidar que el adquirente es mero titular de unos inmuebles que mientras se encuentra vigente el contrato de arrendamiento percibirá una renta del arrendatario, siendo este quien desarrolla la actividad empresarial de bar, no pudiendo considerarse que nos encontramos ante la transmisión de una rama de actividad sino de la transmisión de unos inmuebles, teniendo un encaje excesivamente forzado en el referido articulo 7 LIVA, debiendo por tanto estimarse esta causa de impugnación.



SEGUNDO.- Respecto a la deducción del IVA soportado por la adquisición del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 pta NUM001 , asi como gastos de vigilancia durante las obras y honorarios por tramitación de escrituras de compra, ya fue objeto de estudio en sentencia de fecha 2-1-2019 dictada por esta Sala en el PO 98/2016 donde se decía respecto al IS referido a los mismos ejercicios aquí regularizados '...

respecto a la factura de honorarios de Promociones 2006 SL, consta asimismo, como la demandante adquiere el 50% del inmueble sito en el nº NUM000 , 1º, de la C/ CALLE000 , operación acreditada documentalmente, siendo los honorarios por la intervención en dicha operación, de tramitación de escrituras y la posterior inscripción y liquidación tributaria en los organismos correspondientes, lo que está acreditado debidamente, por lo que en este apartado se estima también la demanda.

... Por último y en cuanto a las obras realizadas en el nº NUM000 - NUM001 con el fin de acondicionar el inmueble como oficina y en las correspondientes al nº NUM002 - NUM003 , la demandante aporta una variada prueba documental consistente en el proyecto de obras para adaptar la vivienda a oficina realizado en fases con las obras a realizar en cada una y presupuesto de estas, el correspondiente al techo con descripción de las obras de rehabilitación y su coste, la solicitud de licencia donde se recoge que la finalidades adaptar la vivienda para su uso como oficina, su concesión donde se recoge que son para adaptar el inmueble para su uso como oficina y, la cesión a una entidad dedicada a alquileres para intentar alquilarlo; extremos todos ellos que se entiende han quedado debidamente acreditados, sin olvidar como también consta que el Ayuntamiento instruyó expediente sancionador por la realización de obras sin la preceptiva licencia, por lo que fueron paralizadas hasta el abono de la sanción impuesta; en este punto consta certificación del secretario del Ayuntamiento de 28-02-2012, donde se condiciona la concesión de prórroga para la ejecución al pago de la sanción, circunstancia esta que pone de manifiesto la realidad de las obras realizadas en el NUM001 piso del nº NUM000 . Consta la factura emitida por Sistema Armagroup 25 SL con su coste total y el IVA, documento que no ha sido cuestionado y el que junto con la anterior documental aportada, valorado todo ello en su conjunto, determina que la misma puede ser objeto de deducción al no existir tacha legal en que fundarse, por lo que la demanda debe estimarse en este apartado '.

Siguiendo dicha doctrina debemos desestimar la resolución de la administración que considera que el referido inmueble no está afecto a la actividad de la obligada tributaria, entre las que se encuentra el alquiler de locales, pues si bien es cierto que en el 2013 dicho inmueble fue utilizado como vivienda por el hijo de los administradores de la recurrente, no es menso cierto que la recurrente aporta abundante documental acreditativa que en los ejercicios inspeccionados se adquirió el inmueble y se realizó una obra de reforma integral de esta a fin de adaptarla al uso de despacho, y que se contrató con un empresa a partir del 8-1- 2010 el alquiler del mismo, no constando la desafectación de la misma a la actividad de la obligada tributaria, debiendo concluirse que la misma se adquirió para afectarla a la actividad de la empresa, y como tal es susceptible de deducirse el IVA soportado.



TERCERO.- En cuanto al IVA soportado por las obras realizadas en el inmueble sito en la CALLE000 NUM002 de Alcudia, donde tiene la recurrente el domicilio fiscal, habiéndose expedido la factura NUM010 con IVA de 5.680 € por el concepto de ' reforma de bajo comercial', la inspección no admite dicha deducibilidad, alegando que no se ha acreditado la realización de tales obras, frente a esto el actor aporta una factura emtidas por la entidad Sistemas Armgroup 25 SL por una obras supuestamente realizadas en aquella dirección y una solicitud de licencia de obras para un local en dicha ubicación, y si bien la realización de obras puede probarse sin ninguna dificultad, procede mantener la misma postura que ha sostenido esta Sala en el PO 98/16 que referido a esta misma obra se mantuvo que ' En el mismo sentido y respecto a las obras ejecutadas en el nº NUM002 - NUM003 donde además de la factura emitida por la constructora, consta el proyecto junto con la solicitud de la correspondiente licencia y su posterior ejecución, inmueble que constituye el domicilio social y fiscal de la demandante, documental que tras su conjunta valoración se estima constituye prueba con entidad suficiente para fundar el derecho a la deducción'.

La misma suerte estimatoria debe llevarnos la deducibilidad del IVA por las facturas de telefonía de France Telecom España SA referidas al móvil con número NUM004 , procede mantener el mismo criterio que la deducción de estas facturas como gasto deducible en el IS, resuelto en el tantas veces mencionado PO 98/16 donde decíamos '..., el argumento utilizado para denegar su deducción de no haberse acreditado la afectación a la actividad, se aportan fotos publicitarias donde aparece este número de móvil junto con otro, no siendo óbice ni argumento válido el no haberlas aportado en fase de inspección para no ser tenidas en cuenta, ni el que tenga otro número móvil y fijo ya aceptados en cuanto a su deducción puede fundar la no admisión como deducibles de los gastos correspondientes al NUM004 ; la afectación no puede sin más argumento que la cantidad de líneas existentes cuestionarse, el mismo en las vallas publicitarias de los servicios de la entidad es prueba de su afectación, por lo que la demanda en este extremo debe estimarse admitiéndose como deducibles los gastos correspondientes a dicho móvil'

CUARTO.- En virtud del articulo 139 de la ley 29/98, procede condenar a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador

Fallo

ESTIMANDO el recurso contencioso-adminis¬trativo interpuesto por la mercantil Grupo Colic I Fill SL representada por la Procuradora Sra. Fos Navarro contra la resolución del TEAR de fecha 22-12-2015 desestimatoria de la reclamación interpuesta contra la liquidación de IVA 4º T2009 a 4ºT2011 por importe de 59.411,75€, procede ANULAR las liquidaciones recurridas, CONDENANDO a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.