Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4492/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00128/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4492/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 1 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4492 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por FOMENTO DE ENERGÍAS RENOVABLES 2001, S.A. (FERSA) representada por el Procurador D. Pedro
Sanjuan Fernández y defendida por el Letrado D. Pablo Egerique Mosquera, contra la sentencia del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra nº 198/2017 de 17 de octubre de 2017 en el procedimiento
ordinario nº 324/2016, sobre resolución de contrato de concesión de obra pública.
Es parte apelada EL CONCELLO DE VALGA, representada por la Procuradora Dña. María Dolores
Neira López y defendida por el Letrado D. Manuel Martín García.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia nº 198/2017 de 17 de octubre 2017 , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FOMENTO DE ENERGÍAS RENOVABLES 2001, S..A. (FERSA) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de resolución del contrato de concesión de obra pública del parque eólico singular de Valga, presentada por FERSA, anulando dicha resolución presunta y declarando la obligación del Ayuntamiento de Valga de dictar resolución expresa de resolución del contrato de concesión de obra pública del parque eólico singular de 10 de marzo de 2006, siendo la propia Administración la que deba pronunciarse sobre los efectos legales de esa declaración. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO: La representación procesal de FERSA interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se acuerde: 1. Revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida referido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista.

2. Declarar la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Administración.

3. Ordenar al Ayuntamiento de Valga la devolución de la garantía constituida por FERSA mediante aval por importe de 96.000 euros.

4. Reconocer el derecho de FERSA al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la pasividad del Ayuntamiento, por los costes que ha tenido que soportar por el aval constituido, al menos desde el mes de octubre de 2014, fecha en la que formalmente se instó la resolución del contrato, cuyo importe se liquidará en la fase de ejecución de sentencia una vez sea devuelto el aval.

5. Con imposición de costas a la parte apelada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE VALGA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 28 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, por las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y la alegada ausencia de acuerdo de ejecución subsidiaria.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FERSA contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de resolución del contrato de concesión de obra pública del parque eólico singular de Valga, presentada por FERSA, anulando dicha resolución presunta y declarando la obligación del Ayuntamiento de Valga de dictar resolución expresa de resolución del contrato de concesión de obra pública del parque eólico singular de 10 de marzo de 2006, siendo la propia Administración la que deba pronunciarse sobre los efectos legales de esa declaración.

En su fundamentación jurídica, la sentencia impugnada, aplicando el Real Decreto Legislativo 3/2011, concluye lo siguiente: 'En el presente caso nos encontramos con un supuesto en el que consta acreditado que la parte recurrente y la Administración demandada suscribieron un contrato de concesión de obra pública de parque eólico singular en fecha 10 de marzo de 2.006. Dicho contrato, consistía en la realización de obra pública de instalación de parque eólico singular. Asimismo, consta acreditado que, a fecha de hoy, no se han iniciado las obras ni se ha realizado actividad alguna, toda vez que, en la fecha actual, no se ha otorgado la preceptiva autorización administrativa autonómica que se requiere para la ejecución de las obras e instalación del parque eólico singular.

Ante esa situación, la parte recurrente en el año 2.014, solicitó la resolución del contrato, petición que reiteró en varias ocasiones, la última de ellas mediante escrito con fecha de entrada en el Ayuntamiento, 1 de agosto de 2.016, cuya desestimación presunta ha dado origen al presente procedimiento judicial. La parte demandada inició un procedimiento administrativo en base a esas peticiones en el que no se ha dictado resolución expresa.

De la situación real expuesta, resulta claro que, once años después de firmado el contrato, ni siquiera se han iniciado las obras objeto del mismo. Tal realidad, determina que, efectivamente, concurra causa de resolución del contrato, consistente en incumplimiento de sus obligaciones tanto por la entidad recurrente como por la Administración demandada ( Artículo 223 f) del Real Decreto Legislativo 3/2.011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

Se obtiene esa conclusión pues ni la parte recurrente ha iniciado siquiera las obras, ni la parte demandada ha exigido tal realización ni ha facilitado a la parte recurrente las condiciones necesarias para iniciar esas obras, al no constar la autorización autonómica solicitada.

Ello, en aplicación de la normativa anteriormente expuesta, permite concluir que la Administración debió dictar resolución expresa acordando la resolución del contrato, con los efectos que legalmente procedan. No corresponde a esta Juzgadora acordar, como solicita la parte recurrente, cuáles sean esos efectos, pues es la propia Administración la que debe pronunciarse con carácter previo sobre esa cuestión, y las demás relativas a incautación de garantía, abono de daños y/o perjuicios, y demás cuestiones derivadas de la resolución del contrato, esto es, pronunciarse sobre todos los efectos derivados de la declaración de resolución contractual.'

SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega que el contrato de concesión de obra pública adjudicado en fecha 7 de febrero de 2006 para la construcción y explotación del Parque Eólico Singular de Valga, se encuentra paralizado desde su inicio por causas no imputables a FERSA. Al margen de la calificación que merezca el comportamiento de la Administración demandada, FERSA alega que no ha incumplido sus obligaciones contractuales, y que la resolución del contrato procede por motivos que no le son imputables.

Como se alegó por FERSA ante el Ayuntamiento y en el procedimiento judicial, en el hipotético supuesto de que se llegase a otorgar la necesaria autorización autonómica (han transcurrido más de 11 años de los 21 de vigencia del contrato y todavía no se ha otorgado) solo se podría ejecutar el contrato de concesión de obra pública si se modificasen sus condiciones de acuerdo con el tiempo transcurrido y los notables cambios producidos en el objeto de sus prestaciones, lo que indudablemente conlleva una modificación esencial que supondría configurar un nuevo contrato, sin que esta posibilidad esté admitida en la normativa de contratación pública.

La voluntad de las partes al firmar en el año 2006 un contrato cuyo objeto era la construcción y explotación de un parque eólico singular por un periodo de 21 años computados desde la firma, no incluía la aceptación de la paralización 'sine die' para su inicio, que es lo que sucede en este caso, por un causa no imputable al contratista. Las condiciones contractuales pactadas en el año 2006 (jurídicas, técnicas y económicas) han quedado después de más de diez años completamente desfasadas, por lo que no se puede pretender la permanencia en una relación contractual indefinidamente paralizada en unas condiciones que son de imposible cumplimiento por el retraso que acumulan, y que en ningún caso son consecuencia de un supuesto incumplimiento de FERSA.

Niega la existencia de incumplimiento contractual por su parte y manifiesta que el Ayuntamiento, en todos los años de vigencia del contrato, desde el año 2006, nunca le imputó ningún incumplimiento contractual.

Y aclara que en la vía judicial el Ayuntamiento pretendió atribuir a FERSA, por vez primera, un supuesto incumplimiento que la sentencia ni siquiera menciona, como es un eventual impago de unas facturas emitidas en fecha anterior a la celebración del contrato, que se aportaron por primera vez con el escrito de contestación a la demanda y que ni siquiera estaban incorporadas al expediente administrativo, y que nunca fueron remitidas a FERSA ni solicitado su pago.

En cuanto a los efectos derivados de la resolución del contrato, cuya determinación la sentencia remite a la decisión que adopte la Administración, se alega que el Ayuntamiento tramitó el expediente de resolución, llegando a emitir propuesta de resolución, y por economía procesal solita un pronunciamiento judicial sobre tales efectos, puesto que, en caso contrario, 'FERSA tendrá que volver a plantear las discrepancias que existan en el acuerdo de resolución que se dicte en ejecución de sentencia sobre cuestiones que ya han sido debatidas y probadas en vía judicial.'

TERCERO: Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Valga alega que la apelación se fundamenta en una errónea valoración de la prueba y es una mera reiteración de lo indicado en la demanda, lo cual es insuficiente para plantearse en este trámite de apelación.

En segundo lugar, manifiesta que ' contrariamente a lo indicado por la recurrente, lo que la sentencia otrora recurrida dispone, es la obligación del Ayuntamiento demandado de DICTAR RESOLUCIÓN EXPRESA de RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA DE PARQUE EÓLICO SINGULAR de fecha 10 de marzo de 2.006 , siendo la propia Administración la que deba pronunciarse sobre los efectos legales derivados de esa declaración, lo cual es radicalmente distinto a indicar que la sentencia acuerda la resolución del contrato'.

Tras manifestar que el contrato se rige por el TRLCAP aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, recuerda que ' esta Administración nunca ha negado que la autorización autonómica no haya sido concedida, si bien, no le es imputable al Ayuntamiento de Valga, por lo que de ninguna manera cabe hablar de incumplimiento por parte de la Administración demandada. Cuestión distinta es lo que realmente pretende la actora, esto es, dar por resuelto un contrato que por los cambios normativos ya no le es rentable, pretendiendo la devolución de un aval depositado como garantía de cumplimiento del contrato, y esquivando asimismo los costes que le son imputables'.

En tercer lugar, la parta apelada considera que 'es innegable que la entidad contratista solicitó la renuncia argumentando el imposible cumplimiento por su parte, alegando las causas económica que constan en el escrito de 23 de octubre de 2014 (Rex. Entrada 3573 de Valga), lo que es equiparable a la renuncia unilateral por parte del contratista.Asimismo, existen, como consta en el expediente, gastos que en virtud del contrato de 10 de marzo de 2006, tal entidad actora tuvo que haber satisfecho y no ha hecho, existiendo por tanto un incumplimiento de FERSA en cuanto a sus obligaciones contractuales. A tal efecto, se unieron (de nuevo) como documentos SEIS y SIETE de la contestación a la demanda , facturas del INEGA, núm. 14/2004 y 11/2006, con registros de entrada números 2031 de 2004 y 902 del 2006, por importes de 7.076 euros y 3.886 euros respectivamente. Tales facturas debieron haber sido abonadas por la entidad actora, en base a la Cláusula II del Pliego'. (...) Es pues, que la resolución interesada del contrato implica unos daños y perjuicios a la Administración demandada, sobre los costes no asumidos por la actora, así como la procedencia de retención de la garantía definitiva, habida cuenta de que la resolución del contrato implica que la Administración deba de nuevo licitar un contrato administrativo, con los pertinentes costes de tramitación, y pérdidas de las condiciones pactadas en su día respecto de las que pueda licitar en el presente. Por ello, no procede la devolución de la garantía, ni la resolución del contrato sin daños y perjuicios imputables al contratista que interesa dicha resolución. Eso, en función de lo que dispone en su fallo la sentencia recurrida de adverso, será objeto del oportuno expediente de resolución contractual, en caso de que la sentencia se confirme.

En cuarto lugar, la apelada también alega que 'los Pliegos no establecían un plazo dentro del cual debía de disponerse de la autorización autonómica ni preveían como causa de resolución del contrato la falta de aprobación del Proyecto de Ejecución presentado por la contrata en un determinado plazo'; y que 'tal demora alegada de contrario para la resolución interesada, vista la normativa aplicable y las circunstancias concurrentes que hemos expresado, no es causa de resolución del art. 111 del TRLCAP, ni de los supuestos específicos de resolución del contrato de concesión de obras públicas previstos en el art. 264 del TRLCAP, que es lo que se debate en esta litis'.

En cuanto a los efectos de la resolución del contrato, alega que al no existir causa imputable de la resolución a la Administración, no cabe solicitud de indemnización alguna a favor de la concesionaria, dado que la retención de la garantía definitiva está justificada, ya no sólo por la improcedencia de la resolución solicitada de adverso y en la forma interesada por la actora, sino por los importes pendientes de abono a favor del Ayuntamiento, en concepto de instalación de estación de medición de potencial eólico, y alquiler y mantenimiento de dicha estación y procesado de datos, según facturas del INEGA unidas a autos.



CUARTO: Sobre la existencia de causa de resolución y la ausencia de incumplimiento imputable a la concesionaria.

Para el adecuado encuadre del debate, debemos tener en cuenta que la ejecución de las obras e instalación del parque eólico singular requería la previa obtención de la autorización administrativa autonómica, conforme al Decreto 302/2001. No es objeto de controversia que no ha sido emitida dicha autorización, que fue solicitada por el Concello de Valga en fecha 7 de septiembre de 2005, y que después de las vicisitudes expuestas en la demanda, relativas a un expediente de revisión de oficio y a sentencias anulatorias de actos dictados en el expediente autonómico de autorización de instalación de parques eólicos, no se ha dictado la preceptiva resolución autonómica de autorización de instalación.

Esta circunstancia no es imputable a la contratista, siendo ajena a su ámbito de responsabilidades contractuales, y constituye una circunstancia que ha imposibilitado el inicio de las obras durante más de 11 años. No se trata de un retraso puntual o poco significativo, si se tiene en cuenta que estamos ante un contrato de concesión de obra pública, en el que el plazo de duración de la concesión de explotación del parque era de 21 años desde la fecha de formalización del contrato (10 de marzo de 2006). Y además la imposibilidad de ejecución no tiene fecha cierta de finalización, prolongándose sine die hasta que recaiga la mencionada resolución autonómica de autorización, si es que llega el caso.

Estamos ante una circunstancia externa que imposibilita la ejecución del contrato de forma definitiva, atendida la magnitud del retraso en la obtención de esa autorización. Aunque el Concello lo califique de mero retraso y le niegue el valor de causa de resolución del contrato, lo cierto es que se trata de una situación que imposibilita el inicio de las obras de construcción, que se ha mantenido en el tiempo de forma continuada durante un período que en el momento presente supera ya la mitad de la duración del contrato, y que además sigue persistiendo a día de hoy de forma indefinida en el tiempo, por lo que en una proyección de futuro tampoco se vislumbra que de forma inminente se vaya a poder contar con la autorización autonómica preceptiva, prolongándose por tanto incluso en los años venideros la situación objetiva de imposibilidad de ejecución de la obra.

Habida cuenta de que se trataba de una autorización solicitada por el Concello de Valga a la Administración autonómica, que no se ha emitido tras un plazo superior a la mitad del periodo de duración del contrato, y que no se aporta una fecha cierta en que la misma se pudiera hacer emitido, de ser aplicable la Ley 30/2007 o el Real Decreto Legislativo 3/2011 podría haberse planteado la pertinencia del encuadre en la causa del artículo 206 g) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (o la causa del artículo 223 g) del Real Decreto Legislativo 3/2011 ). Lo que sucede es que se trata de un contrato adjudicado y formalizado bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y el régimen transitorio de la Ley 30/2007 y del Real Decreto Legislativo 3/2001 obligan a acudir a esa normativa anterior, al amparo de la cual se adjudicó el contrato, y en esa normativa no se contempla esa causa.

Debe juzgarse la procedencia de aplicar alguna de las causas previstas en los artículos 111 y 264 del TRLCAP, partiendo de la premisa de que la parte apelante pide que se declare la resolución por incumplimiento de la Administración y que la sentencia apreció incumplimiento de la Administración y del contratista. Lo que no cabe es, en este momento, discutir la procedencia de declarar resuelto el contrato, porque, en contra de lo que alega la parte apelada, aunque la sentencia no declaró por sí misma esa resolución, sí estableció una obligación concreta de dictar un acuerdo municipal declarando resuelto el contrato, fijando en dicho acuerdo los efectos de esa resolución contractual, que el Concello en todo caso vendría, por la sentencia impugnada, obligado a declarar.

Si el Concello de Valga pretendía sostener que no concurre causa de resolución y que el contrato debe mantener su vigencia, debía haber recurrido en apelación la sentencia, que, hay que recordar, no es desestimatoria de la demanda, sino que la estima parcialmente, anulando la desestimación presunta de la solicitud de resolución, siendo parcial la estimación porque no acoge la totalidad de los efectos jurídicos pretendidos en la demanda como asociados a esa resolución, remitiendo a una resolución municipal posterior su concreción, la cual debería tener como base, según la sentencia apelada, la apreciación de un incumplimiento de contrato por ambas partes como causa de resolución.

La sentencia apelada aprecia como motivo del incumplimiento del contrato por la contratista el hecho de que no haya empezado la obra. Siendo cierto que la obra no ha comenzado, debe matizarse que esa circunstancia no es reprochable a la contratista, sino que obedece a una circunstancia externa que escapa a su control, por no haberse emitido la preceptiva autorización autonómica, que debía solicitar el Concello. Por ese motivo esa situación fáctica de paralización indefinida del inicio de la obra no es valorable como causa de resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones de la adjudicataria, porque su obligación contractual era comenzar la obra siempre y cuando se contase con la preceptiva autorización autonómica, a falta de la cual ese comienzo ni era exigible ni debido, ni siquiera lícito, lo que evidencia que la contratista, en este aspecto, no ha dejado de cumplir sus obligaciones contractuales, que no comprendían la ejecución de la obra antes de obtener la autorización autonómica de instalación del parque eólico.

Por otra parte, y en cuanto a las facturas impagadas alegadas por el Concello, no son valoradas en la sentencia impugnada como expresión de un incumplimiento de contrato de la contratista. El Concello no recurrió en apelación la sentencia, y ahora en esta segunda instancia no sería procedente apreciar que ese impago es determinante de un incumplimiento de obligación contractual esencial determinante de la resolución del contrato, ya que sería modificar la fundamentación de la sentencia en perjuicio de la única parte recurrente.

En cualquier caso, aunque procesalmente sería improcedente incorporar ahora tal apreciación peyorativa para los intereses de la única parte apelante, lo cierto es que una cosa es el carácter debido del pago de las facturas y otra cosa es que el hecho de que no se hayan abonado sea un incumplimiento de obligación contractual esencial o -en los términos del pliego- causa de resolución por 'incumplimiento del concesionario de las obligaciones económicas para con el Concello de Valga'. Y ello es así porque la contratista alega que nunca se le requirió el pago de esas facturas, y el Concello no acredita documentalmente que se haya exigido ese pago. La testifical pericial acredita que no se ha requerido ese pago, que no consta efectuado documentalmente, y del testimonio del testigo perito se desprende que hasta pocos días antes de su declaración no había visto ni conocía tales facturas y que las mismas, una vez examinadas, pudieran corresponderse con un coste que debía asumir el concesionario, de tal forma que si se le hubiera remitido a la concesionaria se hubieran podido analizar y pagar.

Llegados a este punto, debemos concluir que aunque la contratista viniese obligada al pago de esas facturas alegadas por el Concello, no se acredita que se le haya requerido el mismo en ningún momento, por lo que la existencia de esa cantidad adeudada no representa un verdadero incumplimiento contractual determinante de una declaración de resolución del contrato por causa imputable al contratista, sin perjuicio del derecho del Concello a obtener el cobro, presentando esas facturas al pago de la contratista, dándole el oportuno traslado.

En cambio, la paralización de la obra y consecuente imposibilidad de explotación -que es lo que valora la sentencia impugnada- viene motivada por la ausencia de la preceptiva autorización autonómica. Teniendo en cuenta que el Concello era el que debía obtener esa autorización, siendo él que presentó la solicitud a la Consellería, solo cabe concluir que la falta de obtención de dicha autorización representa el incumplimiento de la premisa preliminar sin la cual la contratista no podía ejecutar el contrato que le fue adjudicado, y como esa premisa no dependía de la actora sino de una solicitud presentada por el Concello, debe apreciarse que la situación es la de imposibilidad de ejecución del contrato por falta de concurrencia de un presupuesto que debía garantizar la Administración municipal contratante, lo cual es asimilable a incumplimiento de una obligación contractual esencial por dicha Administración (que es lo que apreció la sentencia impugnada, al considerar procedente la resolución por incumplimiento, también, de la Administración), sin que sea apreciable el incumplimiento de la concesionaria como causa de resolución, apreciado por la sentencia de instancia.

El Concello, cuando adjudica el contrato a la apelante, solo tenía el derecho a que su solicitud de autorización fuese tramitada; y a fecha de hoy el Concello ni siquiera tiene garantizado ese derecho al trámite de su solicitud, sin el cual carece de la posibilidad de garantizar la posibilidad de ejecución del contrato de concesión de obra pública de construcción y explotación de parque eólico singular, en cuanto esa obra pública y explotación debe ser autorizada por otra Administración. Vista la declaración del testigo-perito propuesto por FERSA, la hipotética posibilidad de admisión a trámite de la solicitud de autorización autonómica está plagada de incertidumbres y no tiene visos, a día de hoy, de poder ser acordada y desembocar en un procedimiento de autorización autonómica.



QUINTO: Sobre los efectos de la resolución contractual.

Teniendo en cuenta que el Concello incoó el expediente de resolución, que lo tramitó, incorporando los informes pertinentes, formulando propuesta de resolución y solicitando dictamen del Consello Consultivo, debe concluirse que ha tenido la oportunidad procedimental de dictar resolución sobre el fondo, sin que exista motivo suficiente para no declarar ya en este momento esa resolución, como consecuencia inherente a la anulación de la desestimación presunta de la solicitud de resolución, delimitando sus efectos.

Como se exponía en el fundamento de derecho anterior, el Concello, para poder adjudicar el contrato de concesión de obra pública de construcción y explotación del parque eólico, tenía que tener garantizada la admisión a trámite de la solicitud de autorización autonómica, y después de formalizado el contrato y después de transcurrida más de la mitad del periodo de explotación del mismo, ni tiene garantizado ese derecho ni ha obtenido la correspondiente autorización autonómica, por lo que debe concluirse que hay una imposibilidad objetiva de cumplimiento del contrato que no es reprochable a la contratista sino a la Administración contratante, que era la que debía obtener esa autorización autonómica, a falta de la cual no se puede construir y explotar el parque eólico.

No cabe en esta segunda instancia, en la que solo se persona como apelante FERSA y en la que el Concello se limita a oponerse a la apelación, sin haber formulado por su parte recurso contra la sentencia de instancia, cuestionar que concurra causa de resolución por incumplimiento de la Administración, ya que: -la sentencia aprecia ese incumplimiento de la Administración como causa de resolución y ordena al Concello que dicte resolución expresa resolviendo el contrato sobre la base de la concurrencia de ese incumplimiento de la Administración como causa de resolución, -la apelante solicita el mantenimiento de ese pronunciamiento y la revocación de la apreciación del incumplimiento concurrente por la contratista, -y el Concello se opone a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.

Por tanto, no cabe en esta segunda instancia negar la existencia de un incumplimiento contractual por la Administración como causa de resolución del contrato, porque dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por ninguna parte, sino que el juicio revisorio se limita a esclarecer si, además de ese incumplimiento de sus obligaciones por la Administración (no impugnado en esta segunda instancia), también concurrió otro de la adjudicataria del contrato, con trascendencia suficiente para que se declare la resolución derivada del mismo.

A este respecto, ya se ha razonado en el fundamento de derecho anterior que procede estimar la pretensión del apelante de que se revoque la declaración de concurrencia de incumplimiento contractual por FERSA, de lo que se colige que procede declarar la resolución pero solo por incumplimiento de las obligaciones de la Administración.

En consecuencia y por aplicación del artículo 111 g) del TRLCAP aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 , debe revocarse la sentencia de instancia, en cuanto sí procede determinar los efectos de la resolución del contrato y dichos efectos vienen condicionados por la apreciación de la existencia de un incumplimiento por la Administración de sus obligaciones contractuales, al no haber obtenido la pertinente autorización autonómica por ella solicitada, sin la cual no podría ejecutarse el contrato adjudicado.

Conforme al artículo 113 del TRLCAP, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida de la garantía incautada. El Concello, en cumplimiento de tal precepto, deberá declarar resuelto el contrato, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales esenciales, y declarar procedente la devolución de la garantía, a la que tiene derecho la contratista, al no apreciarse que la resolución contractual deba declararse por incumplimiento culpable de la misma, si bien ha de introducirse el siguiente matiz, en relación con la cuestión de las facturas emitidas por INEGA al Concello de Valga, cuyo importe no ha sido abonado por la concesionaria.

En cuanto a la devolución de la garantía constituida por FERSA, debe declararse el derecho de la apelante a obtener esa devolución, como consecuencia de la resolución del contrato, pero al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que se ha puesto de manifiesto la existencia de unas cantidades adeudadas por FERSA, en función de sus obligaciones económicas asumidas contractualmente, que no consta que le hubieran sido reclamadas previamente. A pesar de esa falta de requerimiento previo de pago, sí estamos en condiciones de esclarecer la procedencia del abono de esas facturas por FERSA, ya que en el marco del procedimiento jurisdiccional la concesionaria ha podido ejercitar su derecho de defensa cuestionando la procedencia del pago de esas facturas, aportadas como documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, emitidas por INEGA y giradas al Concello de Valga, la primera con nº 14/2004, de fecha 15.07.2004, en concepto de instalación de una estación de medición de potencial eólico y alquiler y mantenimiento de estación (1º año), por importe de 7.076 euros (IVA incluido); y la segunda factura con nº 11/2006, de fecha 17.03.2006, por el importe de 3.886 euros (IVA incluido), por el alquiler y mantenimiento de estación (2º año) y procesado de datos y estudio de potencial eólico, y a las cuales al menos sí se hacía referencia en el expediente administrativo de resolución del contrato.

El Concello de Valga alegaba que en los Pliegos se establecía que correrían por cuenta del contratista los gastos derivados del alquiler de torreta de mediciones instada en el Alto dos Salgueiros y el perito propuesto por la actora, a la vista de las facturas presentadas, no aportó ningún argumento del que se pudiera desprender que no le corresponda a la concesionaria la obligación del pago de las mismas.

En su recurso de apelación FERSA no alega que no le corresponda el pago de esas facturas, sino que aduce que son anteriores a la fecha de celebración del contrato y que se aportaron por vez primera con el escrito de contestación a la demanda, que no estaban incorporadas al expediente y que nunca le fueron remitidas ni solicitado su pago.

Se trata de facturas emitidas por INEGA al Concello de Valga, carecen de sello de entrada en FERSA, y no hay ninguna prueba de que le fueran notificadas a la concesionaria requiriéndole el pago. Por ello no se puede considerar que su falta de abono por FERSA sea un incumplimiento atribuible a título de culpa de la misma, en la medida en que el Concello no ha acreditado ese requerimiento previo de pago ni siquiera la presentación al cobro de las facturas, emitidas por un tercero. Pero de la prueba practicada sí se desprende que el coste reflejado en las facturas giradas al Concello de Valga podía haberle sido repercutido a la concesionaria y esta, a la vista de las facturas aportadas, no ha alegado ningún argumento que se oponga a la consideración de esos importes como reclamables a FERSA en función de las obligaciones económicas determinadas por el Pliego.

En consecuencia, la falta de abono por FERSA no puede valorarse como causa de resolución del contrato -ex artículo 111 del TRLCAP- (la sentencia apelada, de hecho, no valoró el impago de esas facturas como incumplimiento contractual de FERSA). Pero el carácter debido de los importes de esas facturas, no desvirtuado por la concesionaria, sí tiene relevancia a los efectos de condicionar la devolución de la garantía, que responde del cumplimiento íntegro de las obligaciones contractuales de la contratista. Por este motivo, el Concello deberá proceder a la devolución del aval, pero la exigibilidad de esta obligación se condiciona al previo abono por FERSA de las dos facturas aportadas como documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, emitidas por INEGA y giradas al Concello de Valga con nº 14/2004, de fecha 15.07.2004, por importe de 7.076 euros (IVA incluido); y con nº 11/2006, de fecha 17.03.2006, por el importe de 3.886 euros (IVA incluido). Solo una vez que FERSA haya abonado esos importes podrá considerarse exigible la devolución del aval.

Como a la fecha de esta sentencia todavía no consta cumplida la condición (pago de facturas) sin la cual no puede considerarse exigible la devolución del aval, debe desestimarse la última de las pretensiones de la apelante, referida al resarcimiento de los daños y perjuicios, 'por los costes que ha tenido soportar por el aval constituido al menos desde el mes de octubre de 2014', ya que no puede considerarse contrario a derecho el mantenimiento del aval desde dicha fecha, siendo obligación de la adjudicataria del contrato asumir el coste del mantenimiento del aval hasta que se cumpla esa condición (pago de facturas) a la que se subordina la exigibilidad de su devolución. Por ello el coste de mantenimiento de aval no se puede calificar como perjuicio resarcible a costa del Concello, debiendo desestimarse la última de las pretensiones del recurso de apelación.

Debe aclararse que aunque el Concello de Valga apuntaba en su oposición a la apelación a la existencia de otros daños y perjuicios para la Administración demandada, como los costes de tramitación de una nueva licitación, tales costes no se han acreditado, ni tampoco se ha probado la procedencia de exigir a la contratista importes adicionales por otros conceptos. La Administración tuvo la oportunidad en el expediente de resolución del contrato de concretar y fijar todas las cantidades que considerase oportunas como expresivas de la indemnización debida por la contratista, y solo ha quedado acreditado como coste a asumir por FERSA el de las referidas facturas, por lo que la determinación de los efectos de la resolución del contrato no puede quedar diferida a ulteriores actuaciones administrativas del expediente de resolución contractual, debiendo quedar concretados en función de lo que se dispone en esta sentencia.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de revocar parcialmente la sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento referido a la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones de la contratista, por no apreciarse que haya concurrido por su parte incumplimiento calificable como causa de resolución del contrato. Se mantiene, en cambio, el pronunciamiento de declaración de la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones de la Administración contratante, derivado de la fundamentación de la sentencia impugnada -no recurrida por el Concello- y como consecuencia del mismo el Concello deberá proceder a la devolución del aval, pero la exigibilidad de esta obligación se condiciona al previo abono por FERSA de las dos facturas antes referidas.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, en que se estima parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por FOMENTO DE ENERGÍAS RENOVABLES 2001, S.A. (FERSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 17 de octubre de 2017 en el procedimiento ordinario nº 324/2016, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia impugnada, con los siguientes pronunciamientos: 1º. Revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida referido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista.

2º. Declarar la resolución del contrato por causa no imputable al contratista, manteniendo el pronunciamiento de la procedencia de resolver por incumplimiento de las obligaciones de la Administración contratante y declarando la resolución del contrato por esa causa.

3º. Declarar la obligación del Concello de Valga de proceder a devolución del aval constituido como garantía definitiva por importe de 96.000 euros, condicionando la exigibilidad de esta obligación de devolución al previo abono por FERSA de las dos facturas aportadas como documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, emitidas por INEGA y giradas al Concello de Valga con nº 14/2004, de fecha 15.07.2004, por importe de 7.076 euros (IVA incluido); y con nº 11/2006, de fecha 17.03.2006, por el importe de 3.886 euros (IVA incluido).

4º. Desestimar la pretensión de reconocimiento del derecho de FERSA al resarcimiento de los costes que ha tenido que soportar por el aval constituido.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.