Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 513/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00128/2020

Recurso núm. 513 de 2018

Toledo

S E N T E N C I A Nº 128

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Jesús Martínez-Escribano Gómez

En Albacete, a catorce de mayo de dos mil veinte.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos número núm. 513/2018,recursos contencioso administrativo seguidos a instancia de Dª. María Luisa,representado por el procurador Sr. Gómez Ibáñez y defendido por el letrado Sr. Oliva Alcantud, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM)representada y defendida por sus servicios jurídicos, sobrePROCESO SELECTIVO; y siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2018 (registro de salida de 27/9/2018 nº 931040) dictada por el Director General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, desestimatoria del recurso de alzada en su día formulado en el Expediente Administrativo número NUM000 contra el Acuerdo del Tribunal Calificador publicado el 29-05- 2018, por el que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso por turno libre en la categoría de Matrona de las Instituciones Sanitarias del SESCAM convocado por Resolución del Director General de RRHH del SESCAM de 17-8-2017 (DOCM num.167, de 29 de agosto); y formalizada la demanda alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes y que en esta resolución se dan por reproducidos terminando por suplicar sentencia por la que con estimación de la demanda: 'a) Se deje sin efecto el cambio en la respuesta correcta realizado por el Tribunal calificador a la pregunta 61 del examen de MATRONAS entre la plantilla provisional y, en su consecuencia, se dé por válida y correcta la respuesta dada por la actora y no la que se contienen en la Resolución impugnada.

b) Subsidiariamente, de entender la Sala que dicha pregunta 61 debió anularse en palabras de nuestro Tribunal Supremo '..por error de formulación en la pregunta que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación', declare el derecho de la actora a que, su puntuación en el examen sea recalculada conforme al método de cálculo que se contiene en el documento 8 de la ampliación del expediente administrativo.

c) De estimarse la opción a) anterior se conceda a mi mandante como puntuación del examen 38,324 puntos conforme al desglose realizado en el Hecho Quinto -parte final- de esta demanda.

d) De considerar la Sala que la pregunta 61 hubo de ser anulada, se conceda a mi mandante como puntuación del examen 37,92 puntos conforme al desglose realizado en la parte final de los Fundamentos de Derecho de esta demanda.

e) Se reconozca el derecho de Dª María Luisa a obtener la calificación definitiva en la fase de oposición de 38,234 puntos o subsidiariamente de 37,92 puntos conforme a lo explicitado anteriormente.

f) Se incluya a la recurrente en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la calificación que en cada uno de los casos anteriormente desglosados estime la Sala y, consiguientemente, se le permita optar a la fase de concurso y, en su caso (sumadas ambas puntuaciones) y con el orden que proceda sea nombrada personal estatutario fijo en la categoría de matrona con cuanto más proceda en derecho.

g) Se impongan expresamente las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada que contestó alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba oportunos y que en esta resolución se dan por reproducidos terminando por suplicar sentencia se desestime el recurso promovido de adverso en los presentes autos, con declaración de que la resolución impugnada de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM de fecha 20 de septiembre de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo del Tribunal calificador publicado el 29-05-2019 de relación de aprobados en la fase de oposición, es ajustada a Derecho, confirmando las puntuaciones otorgadas a la actora en el proceso selectivo, todo ello con expresa imposición de costas al recurrente.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba se practicó la admitida y declarada pertinente con el resultado que es de ver.

Concluido el período de prueba, presentados los escritos de conclusiones en los que las partes ratificaron sus respectivas pretensiones, se señaló votación y fallo, que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante interpone recurso contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2018 dictada por el Director General de RRHH del SESCAM, desestimatoria del recurso de alzada en su día formulado contra el Acuerdo del Tribunal Calificador por el que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso por turno libre en la categoría de Matrona de las Instituciones Sanitarias del SESCAM convocado por Resolución de 17-8-2017, circunscrito en exclusiva a la pregunta 61 del examen de dicha fase en la que se preguntaba: ' Cribado de enfermedades endocrinas y metabólicas de CLM. Recién nacido menor de 28 semanas de gestación. ¿En qué momento se realizará la segunda toma de muestra?

a) a los 15 días de vida

b) a los 30 días de vida

c) al alcanzar un peso de 2500 gramos

d) a y c son correctas'.

Dice que la demandante contestó la opción 'd)', que fue inicialmente dada como correcta; sin embargo, en planilla definitiva, se comunicó que era correcta la 'a)', justificando la resolución recurrida: 'RATIFICAR la opción a) como respuesta correcta en la pregunta nº 61, por los siguientes motivos: El Programa de detección precoz de enfermedades congénitas endocrinas y metabólicas, actualizado a marzo de 2018, establece: 'Protocolo de actuación. 3.4.2. Recién nacido con peso inferior a 2.500 grs, o edad de gestación inferior a 37 semanas, partos múltiples, pérdida de peso Primera muestra: a las 48-72 horas de vida, por profesional de Atención Especializada, en el hospital. Si la muestra es inadecuada, el LICS envía a los SSPP una carta con la solicitud de repetición de la muestra.

Segunda muestra (por protocolo): A los 15 días de vida o al alcanzar un peso de 2.500 gr. El LICS envía a los padres una carta recordando la necesidad de obtener y analizar una nueva muestra al cumplir los criterios.

Según las tablas de peso fetal publicadas en UpToDate (fuente de acceso libre y de gran nivel de evidencia según pirámide de Haynes) basadas en el estudio de Duryea EL, Hawkins JS, Mclntire DD, et al. A revisedbirthweightreferencefortheUnitedStates. ObstetGynecol 2014: 123:16. DOI: 10.1097/ AOG.00000A000A000345, a las 27semanas de gestación y considerando e/ peso más elevado (percentil 95) encontramos para el recién nacido un peso de 1467 gramos. Si a esto se le suma una pérdida de peso fisiológica del 10% durante la primera semana, es muy posible que a los l5 días el recién nacido no haya conseguido ni siquiera el peso al nacimiento.

Con todo, si no se produjera ninguna pérdida de peso tras el nacimiento, para que el recién nacido con menos de 28 semanas y de un peso máximo de 1467 gramos (percentil 95) llegara a alcanzar 2500 gramos, incluso en las mejores condiciones este peso no se alcanzaría hasta la semana 31-32, es decir, nunca alcanzaría los 2500 gramos a los 15 dias del nacimiento. Por tanto, ocurrirá que la segunda toma de muestra se realizará a los 15 días de vida del neonato y posteriormente éste llegará a conseguir un peso de 2500 gramos, por lo que la opción a) sería la única correcta'.

Que 'CLM' significa Castilla-La Mancha y la pregunta sólo puede abarcar un período temporal que va desde antes de la convocatoria de la prueba y su temario hasta la celebración del examen tipo test -14 abril de 2018-, pero nunca después. Que para Castilla-La Mancha la cuestión se regula en los siguientes documentos, que aporta: a) doc.2; Programa de detección precoz de enfermedades congénitas endocrinas y metabólicas. Editado por la Consejería de sanidad (Dirección Gral. de Salud Pública y Consumo) actualizado a Octubre de 2016; b) doc.3; Programa de de detección precoz de enfermedades congénitas endocrinas y metabólicas. Editado por la Consejería de sanidad (Dirección Gral. de Salud Pública y Consumo) actualizado a Marzo de 2018. (Programa o protocolo que ha sido el usado por el Tribunal calificador y la Resolución impugnada; c) doc.4; Programa de de detección precoz de enfermedades congénitas endocrinas y metabólicas. Editado por la Consejería de Sanidad (Dirección Gral. de Salud Pública y Consumo) actualizado a Octubre de 2018. Que la Resolución impugnada es de fecha 20-9-2018 y los tres documentos coinciden en que en los casos de 'Recién nacido con peso inferior a 2.500 grs o edad de gestación inferior a 37 semanas, partos múltiples pérdida de peso', puntos 3.3.2 o 3.4.2 y 3.3.3 'Prematuridad extrema, transfundidos y/o con nutrición parenteral' la segunda muestra (o resto de muestras tras la primera) se toma a los 15 días de vida o al alcanzar un peso de 2.500 gr. Por tanto, según los protocolos o programas citados de los años 2016 y 2018, la respuesta más correcta a la pregunta 61 es la d)

El Tribunal calificador y la Resolución de la Administración impugnada basan su errónea (a los efectos de este procedimiento) decisión en una estadística (tablas de peso fetal de Up to Date) por más fiable que ésta sea y no en los protocolos de las II. SS. del SESCAM.

Que aporta como docs.5 y 6 Informes Médicos de la doctora Esther, Facultativo Especialista de Pediatría en el Complejo Hospitalario Universitario de Albacete (CHUA) de fecha 1-10-2018 y el del doctor Romualdo, facultativo especialista de Pediatría y Jefe del Servicio de Pediatría del CHUA de fecha 11-10-2018; y ambos informes coinciden en que según el Programa antes aportado la segunda muestra o la que se toma después de la primera es preciso realizarla a los 15 días de vida o al alcanzar [el neonato] un peso de 2.500 gramos, sin perjuicio de que en los casos de los nacidos con anterioridad a la semana 28 (apartado 3.3.3 del programa) sea necesario actuar de forma específica, lo cual para nada desvirtúa lo establecido en los programas citados.

Y fundamenta su pretensión en que el Tribunal Calificador y la Resolución impugnada incurren en arbitrariedad y vulneran los artículos 23.2 y 109 y 9.3 CE al cambiar como correcta de la opción d) a la a) la pregunta 61 del ejercicio de oposición. Dice que la justificación dada por el Tribunal Calificador realiza un salto ilógico al basarse en una Tabla Estadística que es un mero cálculo de hipótesis y posibilidades pero no siguiendo lo dictado por los Protocolos para Castilla- La Mancha cuando precisamente son estos protocolos los que sirven de base al enunciado de la pregunta: la pregunta se refiere al cribado de enfermedades endocrinas y metabólicas en Castilla-La Mancha y el proceso selectivo es para Matronas de las II. SS. de Castilla-La Mancha.

En CLM, Comunidad a la que se refiere el enunciado de la pregunta, este Cribado se efectúa según las directrices marcadas por los Programas de Detección Precoz de Enfermedades Congénitas y Metabólicas, editados por la Consejería de Sanidad de La Junta de Comunidades de Castilla La Mancha; antes referidos y según las tres actualizaciones al Programas de Cribado, la respuesta más completa, es la 'd)'.

Que si bien la pregunta está bien formulada y correcta fue la respuesta que se daba en la Plantilla Correctora Provisional, el cambio de criterio de la Plantilla Correctora Definitiva y explicitado en la Resolución impugnada es errático en cuanto que no se apoya en los Protocolos para CLM como dice el enunciado de la pregunta sino en unas Tablas estadísticas de peso fetal que no han aparecido en ningún momento en el programa de la oposición y, sobre todo, no hay ninguna referencia a las mismas en el enunciado de la pregunta que, insistimos, es muy claro respecto a los programas o protocolos aplicables en CLM. Que la situación de que un recién nacido menor de 28 semanas alcance los 2.500 grs en los primeros días de vida es excepcional ya que no se ajusta a las curvas normales de crecimiento neonatal, pero no es imposible y en ese caso debe actuarse de forma específica.

SEGUNDO.-El letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se opone a la demanda la doctrina jurisprudencial según la cual los Tribunales y Comisiones de valoración gozan de discrecionalidad técnica en la ponderación de los méritos invocados por los participantes, sin que puedan sustituirse sus juicios valorativos en el ejercicio de sus facultades por los que subjetivamente invoque el propio interesado; que la discrecionalidad técnica que tiene el órgano calificador sobre el control del valor intrínseco de las respuestas dadas por los aspirantes en la prueba imposibilita que sea sustituido por la Administración al resolver los recursos o por los propios Tribunales de Justicia ni siquiera a través de una prueba pericial y la posterior apreciación del órgano judicial al valorarla; y que dada la inexistencia de error ostensible o manifiesto, en ningún caso el Tribunal debe entrar a más valoraciones técnicas sustituyendo al órgano técnicamente más cualificado designado al efecto en el proceso selectivo, debiendo prevalecer esa presunción iuris tantum de acierto de la que gozan los tribunales calificadores.

Que tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria de anulación de la pregunta; da por reproducida la fundamentación de la resolución impugnada y el informe emitido por el tribunal calificador en fecha 16-07-2018, concluyendo que la respuesta correcta a la pregunta nº 61 es la 'a)'. No existe error en la formulación de la misma que genere ningún tipo de duda en los aspirantes y que, por ello, justifique la anulación de la pregunta.

Que el Tribunal Calificador ha estado sujeto en todo momento a las Bases de la convocatoria, no existiendo inobservancia de los elementos reglados ni habiéndose acreditado, como ya hemos dicho errores ostensibles o manifiestos, habiendo actuado en todo momento dentro de los márgenes de discrecionalidad técnica que le corresponden y con total igualdad en la aplicación de sus criterios para con todos los participantes en el proceso selectivo, los cuales ha motivado y justificado correctamente.

TERCERO.-Sobre la cuestión relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( art.106.1 CE), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la STS de 1 de abril de 2009 (F.D. Tercero del recurso de casación nº 6755/2004) que reproduce la STS del 15 de diciembre de 2011 (Recurso: 6695/2010), como sigue:

«1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art.9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos.

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás».

CUARTO.-En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, recurso de casación 526/2015 se recuerda la doctrina fijada sobre la discrecionalidad técnica con mención de la Sentencia de 16 de diciembre de 2014, recurso de casación 3157/2013 acerca de qué clase de prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un proceso selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».

QUINTO.-Aplicando a autos la anterior doctrina resulta claro que el recurso debe prosperar, pues de la prueba practicada, en especial de la documental aportada con la demanda (editada por la administración demandada, a la que se remite la resolución recurrida y considerando su tenor literal) y la pericial (aunque propuestos como testigos peritos, en realidad solo informan sus conocimientos científicos sobre la materia, sin tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos) practicada por la emisión de informe, que también se acompañaba con la demanda, por los pediatras Dres. Esther y Romualdo, que ratificaron a presencia judicial, sometiéndose a contradicción, se acredita el error del Tribunal Calificador al dar como válida la respuesta a) de la pregunta 61, pues la correcta es la d); que fue inicialmente validada por el propio Tribunal y solo posteriormente modificada. Así, en dichos informes y con referencia al Protocolo de Actuación editado por la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, actualizado en marzo de 2018 (la fecha del examen fue el 14 de abril de 2018), respecto a la toma de muestras de sangre capilar del talón del recién nacido para el Programa de Detección Precoz de Enfermedades Congénitas Endocrinas y Metabólicas 'la actitud seguida por las unidades de Neonatología en Castilla La Mancha en prematuros extremos (menores de 28 semanas de edad gestacional) ...es realizarla a los 15 días de vida o al alcanzar un peso de 2500 gramos', según que parámetro se alcance antes, lo que gramaticalmente resulta de la conjunción 'o' que está entre ellos; si bien en recién nacidos con anterioridad a la semana 28 es necesario actuar de forma específica.

Y efectivamente, si acudimos a los protocolos referidos por los peritos (docs.2 y 3 del ramo de prueba de la demandante), editados por la Consejería de Sanidad, el punto 3.3.3 avala dicha conclusión.

Así pues la pericial, con argumentos convincentes y que no han resultado contradichos ni desvirtuados en legal forma, identifica de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico en el dictamen del órgano calificador y señala las fuentes técnicas emitidas por la misma administración demandada (y en el que parece querer fundarse la resolución recurrida, aunque remita al punto 3.4.2 referido al Cribado de Fibrosos quística y no al de enfermedades endocrinas y metabólicas) que, respecto de ese concreto punto debatido y para la sanidad en Castilla La Mancha cuya administración autonómica era la convocante del proceso selectivo, pone de manifiesto que son valorados oficialmente como expresivos de un evidente e inequívoco error del Tribunal de Calificación. A estos efectos no es indiferente que la resolución recurrida cite los protocolos y luego se apoye en una estadística elaborada sobre unas tablas concretas y no otras usadas en el hospital de Albacete (como señala la perito Sra. Esther), sobre el percentil 95, olvidando la existencia de un 5% restante; lo que lo convierte en ilógico y es contradictorio con la interpretación gramatical del protocolo editado por la propia administración demandada.

SEXTO.- Asumiendo con los peritos que la pregunta estaba bien formulada, procede estimar el recurso interpuesto, anulando la resolución recurrida y dejando sin efecto el cambio en la respuesta correcta realizado por el Tribunal calificador a la pregunta 61 del examen de MATRONAS entre la plantilla provisional y dando por válida y correcta la respuesta dada por la actora; concediendo a la recurrente como puntuación del examen 38,324 puntos y su derecho a obtener la calificación definitiva en la fase de oposición de 38,234 puntos (según los propios cálculos de la demandante que no son cuestionados por la demandada, que resultan acertados), mandando incluirla en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con dicha calificación y, consiguientemente, se le permita optar a la fase de concurso y, en su caso (estos es, sumadas ambas puntuaciones y consideradas las notas que habrían obtenido todos los aspirantes con una nueva corrección de la pregunta 61 que en ningún caso perjudicará a tercero) y con el orden que proceda sea nombrada personal estatutario fijo en la categoría de matrona con cuanto más proceda en derecho.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer el pago de las costas procesales causadas a la parte demandante.

El artículo 139.4 LJCA establece que 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En este caso, se valora la complejidad del supuesto y consideramos el volumen de los vinculados con él, y se limitan las costas procesales al importe máximo por todos los conceptos de 1.500 euros en cuanto a los honorarios de letrado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª. María Luisa contra la resolución del Resolución de contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2018 dictada por el Director General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo del Tribunal Calificador publicado el 29-05-2018, por el que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo para el ingreso por turno libre en la categoría de Matrona de las Instituciones Sanitarias del SESCAM convocado por Resolución del Director General de RRHHH del SESCAM de 17-8-2017 (DOCM num.167, de 29 de agosto); que anulamos.

2.-Dejamos sin efecto el cambio en la respuesta correcta realizado por el Tribunal calificador a la pregunta 61 del examen de MATRONAS entre la plantilla provisional, dando por válida y correcta la respuesta dada por la actora; concediendo a la recurrente como puntuación del examen 38,324 puntos y reconociendo su a obtener la calificación definitiva en la fase de oposición de 38,234 puntos, mandando incluirla en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con dicha calificación y, consiguientemente, se le permita optar a la fase de concurso y, en su caso (estos es, sumadas ambas puntuaciones y consideradas las notas que habrían obtenido todos los aspirantes con una nueva corrección de la pregunta 61, que en ningún caso perjudicará ni afectará a terceros) y con el orden que proceda sea nombrada personal estatutario fijo en la categoría de matrona con cuanto más proceda en derecho.

3.-Imponemos las costas a la administración demandada con el límite establecido en el FD 7º.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente, no obstante, si ésta se produce durante la vigencia de la suspensión de los plazos procesales establecida por el del RD 463/2020 de 14 de marzo, declarando el estado de alarma o sucesivas prórrogas, el plazo no comenzará a correr sino tras el levantamiento del estado de alarma decretado por el Gobierno, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez-EscribanoGómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a catorce de mayo de dos mil veinte.