Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 598/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2019/0011859
Procedimiento Ordinario 598/2019
Demandante: D./Dña. Maribel
PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 128/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 21 de Febrero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 598/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones del Consulado General de España en La Habana por las que se desestiman los recursos de
reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 1/3/19 por las que se deniegan visados tipo C de
entrada para familiar de ciudadano de la UE/EEE/Suiza.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16/5/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Gómez Córdoba, actuando en la representación que de Dª. Maribel , D. Samuel y Dª. Miriam ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 598/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 16/9/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 11/10/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 29/10/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 13/11/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/2/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Maribel , D. Samuel y Dª. Miriam recurso contra las Resoluciones del Consulado General de España en La Habana desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fecha 1/3/19 por las que se denegaban visados tipo C de entrada para familiar de ciudadano de la UE/EEE/Suiza.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se interesa su anulación y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y advertir que lo que se solicita es ' visado de estancia por 90 días', reseña que la hija de los recurrentes vendría auxiliando a éstos económicamente mediante envíos dinerarios de en torno a 100 euros mensuales, cantidad más que suficiente para afrontar sus gastos en Cuba habida cuenta del nivel de vida de aquél país.

Apunta a la capacidad económica tanto de la invitante como de su cónyuge, informático de profesión, para afrontar los gastos que los progenitores de la primera generen durante su estancia en España, siendo así que se aporta declaración del IRPF correspondiente al año 2018 (en la que se reflejan unos ingresos de en torno a 43.000 euros) y cuentan con vivienda en la que la estancia tendría lugar. En lo demás, se atribuye a la Resolución falta de motivación e infracción del principio de seguridad jurídica al no dar cuenta de los fundamentos en los que se asienta la decisión que adopta y ' hacer caso omiso' a las argumentaciones expuestas por los solicitantes.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Trayendo a colación la normativa de aplicación y los extremos que entiende relevantes, rechaza el que se haya justificado que ambos progenitores se encuentren a cargo de la hija residente en España, reputando los envíos como de escasa cuantía y efectuados de forma irregular en el tiempo. Destaca que se desconocería si los solicitantes de los visados trabajan o no o si cuentan con algún tipo de prestación pública que determinara algún tipo de arraigo en su país de origen.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -Las Resoluciones del Consulado General de España en La Habana desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 1/3/19 por las que se denegaban los visados tipo C de entrada para familiar de ciudadano de la UE/EEE/Suiza instados por el Sr. Samuel y la Sra. Miriam el 1/2/19.

-Las actuaciones denegatorias se fundaron en que ' en su caso, no acredita vivir a cargo de su familiar ciudadano UE/EEE/Suiza, o del cónyuge o la pareja de hecho del ciudadano UE/EEE/Suiza o haber convivido con él/ella'.

-Con ocasión de los recursos de reposición se expresa que ' no se aprecian nuevos elementos que justifiquen una modificación de la resolución denegatoria por no quedar acreditado el vivir a cargo de su familiar ciudadano UE/EEE/Suiza, o del cónyuge o la pareja de hecho del ciudadano UE/EEE/Suiza o haber convivido con él/ella'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación de la que éstas adolecerían y para cuyo examen ha de estarse exclusivamente a los razonamientos que acaban de ser transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna razón se ofrece por la demandada para justificar la denegación que dispone en atención a aquello que era realmente solicitado.

Ello por cuanto, de una parte, y en lo que hace a la desestimación del recurso de reposición, se limita a expresar que ' no se aprecian nuevos elementos que justifiquen una modificación de la resolución denegatoria por no quedar acreditado el vivir a cargo de su familiar'.

De otra, en la medida en que la denegación inicial daba respuesta a la solicitud al margen o desconociendo la solicitud que efectivamente se estaba realizando. Y es que, tal y como se advierte con la demanda, lo que se solicita es un ' visado de estancia por 90 días', siendo así que la respuesta que se dispensa por la delegación diplomática y la fundamentación que se ofrece lleva a concluir que se ha substanciado como si de un visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea se tratara. Se indaga así acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Pero se prescinde de acudir a lo dispuesto en los artículos 29 a), 30, 3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), además de a las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados).

Cabe recordar que el artículo 21,1 del citado Reglamento señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado.

En consecuencia, habiéndose prescindido del examen de las circunstancias a las que acaba de aludirse y no pudiéndose conocer el fundamento de la denegación que sobre tal base pudiera decretarse, resulta imposible para la parte recurrente combatir la decisión adoptada. Procede así la estimación parcial del recurso, limitándose el pronunciamiento judicial a, una vez constatada la falta de motivación en los términos expuestos, declarar el derecho de los solicitantes a que por la Administración exterior se le justifique el por qué de la denegación de las solicitudes de visado formuladas en fecha 1/2/19 partiendo de la base de que lo que se están solicitando son visados de corta duración o visados Schengen tipo C.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Ello por cuanto ha sido precisamente la ausente motivación de las Resoluciones la que ha obligado a la parte actora a recurrir en vía jurisdiccional.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Dª. Maribel , D. Samuel y Dª. Miriam contra las Resoluciones del Consulado General de España en La Habana [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 1/3/19 por las que se deniegan visado tipo C de entrada para familiar de ciudadano de la UE/EEE/Suiza] y, en consecuencia, declaramos que tales actuaciones no están suficientemente motivadas, reconociéndose el derecho de los solicitantes a que se les justifique el por qué de las denegaciones de sus solicitudes en los términos expresados en el Fundamento de Derecho 3º.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0598-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0598-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo