Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 984/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0004815
Recurso de Apelación 984/2019
Recurrente: D./Dña. Felix
PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 128/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
D. Rafael Villafáñez Gallego
Dª Guillermina Yanguas Montero
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 20 de febrero de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el recurso de apelación que con el número 984/2019 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la Letrada doña Belén Rebollo Martín, en nombre y representación de don Felix ,
posteriormente representado por el Procurador don José Javier Freixa Iruela, contra la Sentencia de 28 de
mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el
Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 95/2019, por la que se desestimó el recurso
contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid,
de 27 de noviembre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de
entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación
de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 95/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 95 DE 2019, INTERPUESTO POR DON Felix , CON N.I.E Y NUM000 , REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR LA LETRADA DOÑA BELEN REBOLLO MARTIN, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2018, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS -EXPTE NUM001 -, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.



SEGUNDO.- NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Felix , representado y asistido por la Letrada doña Belén Rebollo Martín , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 11 de febrero de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 28 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 95/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Felix contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 27 de noviembre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Felix solicitando 'Que tenga por...interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 , ... para que, en su día, previa celebración de nueva Vista, para el caso de considerarse necesario y a fin de practicar la prueba indebidamente denegada, se dicte Sentencia revocatoria, estimatoria de nuestras pretensiones, tanto de la Sentencia hoy recurrida como de la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 27 de noviembre de 2018 y con ella de la orden de expulsión del país y prohibición de entrada por un periodo de 3 años, declarándolas nulas, por no ser conformes a derecho, o, subsidiariamente, se condene a D. Felix ...a la pena multa en la cuantía mínima o en la que el Tribunal prudentemente fije.'.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que la sentencia no se encuentra mínimamente motivada lo que le produce indefensión; que en el acto de la vista se denegó la práctica de una prueba testifical de su pareja, doña Fátima , quien se encontraba a disposición del tribunal y en las inmediaciones de la Sala de Vistas, prueba que considera básica y fundamental a los efectos de acreditar que mantiene una relación estable en España y que va a ser padre en fecha próxima; que en el expediente administrativo aportó acreditación de que su pareja, doña Fátima , se encontraba embarazada a fecha 30 de enero de 2019; que en dicho acto se formuló protesta y se formuló recurso de reposición verbal, que fue desestimado, para poder solicitar la práctica de la prueba en apelación para el caso de que la Sala lo considere necesario; que el motivo de dicha solicitud obedece a la necesidad de acreditar que tiene pareja sentimental, que ambos conviven en el mismo domicilio y que están esperando un hijo que quieren que se críe en España; que es hispanohablante y lleva una vida ordenada y estable en España, que tiene domicilio conocido y se encuentra adaptado a las costumbres españolas; carece de antecedentes penales y no procedería la expulsión por falta absoluta de proporcionalidad; expresa que la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no altera la posibilidad de que pueda ser impuesta una sanción de multa si por multa acompañada de salida obligatoria entendemos decisión de retorno que es como la llama la Directiva y si por expulsión entendemos ejecución de la decisión de retorno.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia no sólo porque estima que la misma es conforme a derecho sino también porque considera que el recurso de apelación es una mera reiteración de la demanda sin crítica de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, como ha quedado expuesto, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de expulsión del territorio nacional del recurrente decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, rechazando que dicha resolución haya vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión, y, rechazando que el recurrente hubiera acreditado su arraigo en los términos exigibles y que pudieran excluir la expulsión. Así, la sentencia apelada expresa: ' La parte recurrente no acredita la existencia de arraigo familiar, señalando únicamente que tiene una pareja, pero sin aportar certificado de matrimonio o de pareja de hecho.

La permanencia ilegal y los hechos que constan en la resolución administrativa son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, resultando su pronunciamiento acorde con la doctrina de nuestro Alto Tribunal.'.

La sentencia apelada confirma la resolución administrativa recurrida expresando que dicha resolución contiene motivación suficiente que expresa en los siguientes términos: ' se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España'.

Identifica la pretensión ejercitada por el actor al decir que ejercita una acción de nulidad de la actuación administrativa impugnada, y, con carácter subsidiario, de anulabilidad, al solicitar, en su caso, la imposición de una multa. También expresa que el motivo de dicha pretensión está fundamentado en la existencia de arraigo al tener una pareja en España que se encuentra embarazada. Cita lo dispuesto en diversos artículos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y, así, el artículo 53.1.a), el artículo 55 y el artículo 57; también cita y, en parte, transcribe, diversas sentencias del Tribunal Supremo y, entre ellas, la Sentencia de 30 de junio de 2006, así como la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



TERCERO.- Como es sabido, y basta a tales efectos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

La Administración demandada, en su oposición al recurso de apelación denuncia que dicho escrito no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para estimar que se ha realizado la necesaria crítica de la sentencia apelada, motivo por el cual solicita la desestimación del recurso de apelación.

Sin embargo, una lectura del recurso interpuesto en el que, como primera alegación, se expresa la falta de motivación de la sentencia apelada, así como la indebida denegación de prueba en el acto de la vista, pone de manifiesto que mediante el mismo no se limita el apelante a realizar una mera reproducción de las alegaciones contenidas en el escrito de demanda.

Por tanto, aun cuando el recurso de apelación venga a reiterar alegaciones respecto de la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, este tribunal considera que el recurso de apelación no ha incurrido en el defecto que se denuncia referido a la falta de examen crítico de la sentencia apelada.



CUARTO.- Rechazada la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso, hemos de analizar a continuación la alegada falta de motivación de la sentencia apelada.

Considera el apelante que la sentencia apelada incurre en falta de motivación porque se limita a decir única y exclusivamente que ' La parte recurrente no acredita la existencia de arraigo familiar, señalando únicamente que tiene una pareja, pero sin aportar certificado de matrimonio o de pareja de hecho.' Aun cuando dicha motivación pudiera parecer parca no por ello podemos considerar que la sentencia apelada incurra en falta de motivación. Una lectura del recurso de apelación permite comprobar que el recurrente conoce los motivos por los cuales ha sido desestimado en la instancia el recurso por él interpuesto, de tal manera que ha podido desplegar de manera detallada en su recurso de apelación las razones por las cuales no está de acuerdo con lo resuelto en la instancia. Y, así, en la primera de sus alegaciones se refiere a las circunstancias de la que afirma es su pareja, con la que afirma que comparte domicilio y con la que afirma va a tener un hijo en las próximas semanas, refiriendo como con anterioridad, en el expediente administrativo, y en la demanda, ha acreditado el embarazo de su pareja.

Recordamos al respecto de la alegada falta de motivación que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2013 (Recurso de casación 3439/2010), entre otras muchas, establece: ' 2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009 ) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).

Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).' En cuanto a la incongruencia omisiva, el Alto Tribunal se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión' ( STS 4210/14).

Procede, por tanto, rechazar que la sentencia incurra en falta de motivación.



QUINTO .- En orden a la queja que realiza el apelante respecto de la denegación de la práctica de la prueba testifical de su pareja, doña Fátima , prueba que considera fundamental a los efectos de acreditar que tiene una relación estable con la misma y que va a ser padre en los próximos quince días, debemos hacer notar que el apelante no solicita formalmente a través del recurso de apelación la práctica de dicha prueba testifical.

Únicamente se refiere a la importancia de practicar dicha prueba en la primera de las alegaciones de su escrito de apelación en el que afirma que hizo valer su protesta en la instancia a fin de solicitar nuevamente su práctica en la segunda instancia ' tal y como haremos a través de nuestro Suplico para el caso de considerarse necesario por esta Sala'. Sin embargo, dicha solicitud no se ha plasmado en el Suplico del recurso de apelación en el que no consta formalmente solicitada la práctica de prueba alguna. La referencia que contiene el cuerpo del recurso de apelación a que esta sala considere necesaria la práctica de dicha prueba, sin petición formal, resulta insuficiente a los efectos pretendidos dado que en este orden rige el principio de petición de parte, siendo, en este caso, al pelante a quien corresponde solicitar formalmente la práctica de las pruebas de las que intente valerse y, en su caso, argumentar acerca de la relevancia de su práctica en relación con los hechos que pretende acreditar; y corresponde al tribunal realizar la necesaria ponderación acerca de la procedencia de la práctica de la misma.

Por otra parte, procede también destacar que con posterioridad a la fecha de interposición del recurso de apelación no ha sido aportado por el apelante documento alguno en relación con la que afirma que es su pareja y en relación con el nacimiento de su hijo.



SEXTO.- Resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por todo cuando antecede, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art.

5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. ' Mas reciente que la anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones: '4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.



SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido: 1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 .

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 .

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 .

4. STS 38/2019, de 21 de enero RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 .

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 .

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 .

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 .

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 .

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 .

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 .

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 .

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 .

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 .

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX: A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art.

53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.' Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto nada se ha acreditado respecto de la vida familiar que afirma, ni tampoco en relacion con la que afirma es su pareja de hecho y con la que, según afirmó en sus escritos, en fechas proximas (ya pasadas) iba a tener un hijo, ciercunstancias respecto las cuales, como mas arriba hemos indicado, nada ha acreditado en esta instancia ni intentado acreditar.

En consecuencia, ni se ha acreditado la vida familiar que afirma, ni tampoco se ha acreditado que concurra alguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 984/2019 interpuesto por don Felix , representado por el Procurador don Jose Javier Freixa Iruela, contra la Sentencia de 28 de mayo de 2019, Sentencia que se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0984-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0984-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.