Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1282/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2525/2013 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 2525/2013
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 1282/17
Valencia, veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
2525/2013, interpuesto por DAVID RIMELQUE SA en calidad de sucesor procesal de RECREATIVOS GOLIAT
SL, representado por el Procurador Sra. Lidón Jiménez Tirado y dirigido por el Letrado Sr. Bande García-
Romeu, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y
dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 28 de junio de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de junio de 2013, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 03/04223/2013 y acumuladas 03/04310/2013 a 03/04320/2013 formuladas por la actora contra los acuerdos por los que se desestimaban las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones correspondientes a los periodos de liquidación de los ejercicios 2008 y 2009 presentadas por establecimientos de hostelería que le repercutían el IVA a la solicitante como consecuencia de tener instalado en sus establecimientos máquinas recreativas tipo B, propiedad del actor.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 10 de enero de 2014, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado o declare la nulidad del acto impugnado así como que condene a la administración demandada a la devolución de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.974,88€), y todo ello además, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 2 de abril de 2014, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.



TERCERO. - Mediante Decreto de fecha 2 de abril de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 2.974,88 euros.



CUARTO. -- Habiéndose solicitado y acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez celebradas las pertinentes, se presentaron por las partes sus escritos de conclusiones y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de junio de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 03/04223/2013 y acumuladas 03/04310/2013 a 03/04320/2013 formuladas por la actora contra los acuerdos por los que se desestimaban las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones correspondientes a los periodos de liquidación de los ejercicios 2008 y 2009 presentadas por establecimientos de hostelería que le repercutían el IVA a la solicitante como consecuencia de tener instalado en sus establecimientos máquinas recreativas tipo B, propiedad del actor.

La resolución impugnada desestima las reclamaciones interpuestas entendiendo que la entidad recurrente no tiene derecho a la devolución de ingresos solicitada, partiendo de los artículos 14.2 c ), 17 y 18 del Reglamento de Revisión aprobado por RD 520/2004, de donde extrae la conclusión de que la devolución de ingresos indebidos de tributos que hayan sido objeto de repercusión se encuentra condicionada, entre otras circunstancias al efectivo ingreso de las cuotas repercutidas por parte del obligado a repercutir, y en el presente caso, el obligado no ha justificado ni la existencia del ingreso indebido, pues únicamente ha presentado una relación de empresas que supuestamente le han repercutido el impuesto, ni tan siquiera un documento acreditativo que justifique haber soportado la repercusión indebida de la cuota, que además, debería haber sido ingresada, resultando conforme el artículo 105 de la LGT que la prueba le corresponde al contribuyente, el cual no ha cumplido con su obligación de acreditar el ingreso indebido realizado, no procediendo la devolución.

Respecto el fondo, invoca diversas sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana donde se concluye que los contratos para la instalación de máquinas recreativas tipo B en locales de hostelería que se examinaban en tales sentencias determinaban una prestación exenta de IVA para la empresa de hostelería, pero en el presente caso no se han aportado los contratos, por lo que no se ha razonado el vínculo que une a la empresa que explota las máquinas con la empresa de hostelería, ni se han justificado las razones por las que se considera que las obligaciones asumidas por la empresa de hostelería permiten considerar que la misma participa en la explotación del negocio del juego.

Añade que aun cuando se acreditara que existe un contrato de cesión del local para la instalación de máquinas de los que el TSJ de la Comunidad Valenciana califica como supuestos de explotación común de la máquina, tal criterio no podría prosperar en vía económico-administrativa, donde la doctrina del TEAC, en resolución de 16 de abril de 1998, considera que tales operaciones no suponen organización de juegos de azar por la empresa de hostelería, sino un mero arrendamiento de una parte de local para que la empresa de juego desarrolle sus actividades.

Concluye que el criterio de la recurrente dista mucho de ser un criterio generalmente aceptado por los TSJ, que entienden que están sujetos al IVA y no exentos, por constituir arrendamientos, criterio que ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de julio de 1987 , 4 de julio de 1990 y 11 de julio de 1990 .



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis; -El asunto planteado por la actora es determinar si las cantidades que las empresas operadoras entregan a los titulares de los establecimientos de hostelería por la recaudación de las máquinas recreativas que se explotan en esos locales son pagos sujetos a tributación por el IVA, o son la participación que corresponde al titular del establecimiento por los beneficios obtenidos en el negocio conjunto, y no están sujetas al IVA.

La relación entre el titular del establecimiento con la empresa operadora de las maquinas consiste en que la empresa operadora pone a disposición del titular del establecimiento de hostelería las máquinas recreativas, comprometiéndose a mantenerla en adecuado estado de funcionamiento y con toda la documentación en regla, y el titular del establecimiento, aparte de las obligaciones relacionadas con el juego, se compromete a mantener conectadas a su costa y en su local las máquinas recreativas, proceder a la vigilancia, cuidado y limpieza, y comunicar a la empresa operadora cualquier avería que puedan sufrir para que proceda a su reparación, repartiéndose el beneficio obtenido en proporción al porcentaje pactado, no existiendo duda de que se trata de una fórmula societaria de explotación conjunta de la máquina recreativa, con la finalidad de participación en las ganancias.

-Respecto la falta de justificación de la existencia del ingreso indebido apreciada por el TEAR, refiere que no se ha tenido en cuenta que quien factura la recaudación derivada de la explotación de máquinas recreativas instaladas en los establecimientos son sus titulares, siendo también estos los que tienen la obligación de ingresar ese IVA cuya repercusión ha venido soportando la actora en el ejercicio 2008 y 2009, pretendiendo la Administración que la actora realice una prueba imposible, cuando es la Administración la que dispone de todos los medios necesarios para acreditar que el IVA ha sido ingresado en la AEAT, debiendo ser ella, por facilidad probatoria, la que pruebe que no han sido ingresadas por quien las repercutió.

-En relación con la cuestión de fondo, refiere que el TEAR rechaza que se trata de un negocio compartido con explotación común, por no haberse aportado contratos que acrediten la relación, cuando no se han aportado porque no se dispone de ellos, pero son muchas las sentencias de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana que indican claramente cuál es la relación entre las partes, siendo tan conocida en el sector que en muchas ocasiones no existe contrato escrito, ya que para que tenga eficacia la instalación de las máquinas hace falta la posterior presentación de documentación, suscrita por ambas partes en la sección de Juego de la Consellería.

-Respecto la legitimación para llevar a cabo la solicitud de la devolución de ingreso refiere que se encuentra legitimado conforme el artículo 14. 1 c ) y 14.2 a) del RD 520/2005 , y en cuanto a la obtención de la devolución, conforme el artículo citado puede obtenerla la persona que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiere a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades, siempre que se cumplan los siguientes requisitos; 1.- que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura, habiendo aportado la actora copia de las facturas a través de las cuales se ha soportado la repercusión, 2.-que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas, 3.-que las cuotas cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero, aquí la doctrina ha dicho que es la Administración la que dispone de los medios necesarios para acreditar que el IVA ha sido ingresado, debiendo ser ella la que pruebe que las cuotas indebidamente repercutidas no han sido ingresadas por quien las repercutió; 4.-que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas, y en el caso en que el derecho a la deducción fuese parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiese resultado deducible, y en el presente caso, la empresa reclamante se dedica a la explotación de máquinas recreativas de tipo B, por lo que los ingresos obtenidos gozan de la exención de IVA del artículo 20.Uno. 19 de la Ley IVA .

-Concluye que la empresa operadora, al pagar la tasa fiscal sobre el juego, está exenta de IVA, siendo una exención limitada, por lo que se le impide el derecho a la deducción del IVA soportado por no estar en el artículo 94 de la Ley del IVA .

Lo que se solicita es que el IVA indebidamente soportado correspondiente a la participación del bar en la recaudación de las máquinas tipo B, ya que al ser un gasto relacionado con una actividad exenta limitada no ha sido objeto de deducción alguna.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando que el TEAR desestima por la falta de pruebas del hecho controvertido, ya que el obligado no ha justificado la existencia del ingreso indebido, pues únicamente ha presentado una relación de empresas que supuestamente le han repercutido el impuesto, ni siquiera un documento acreditativo que justifique haber soportado la repercusión indebida de la cuota, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14.2 c ), 17 y 18 del Reglamento de Revisión aprobado por RD 520/2004.

Por ello el TEAR concluye con la desestimación pues al amparo del artículo 105 de la LGT el actor no ha desplegado actividad probatoria suficiente.

Añade que a diferencia de las sentencias citadas en la demanda, en el presente caso, no se han aportado contratos con el establecimiento ni pruebas sobre la repercusión indebida, siendo además que existe jurisprudencia contradictoria de diversos TSJ y resoluciones del TEAC que mantienen el criterio contrario.

Concluye que el criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 2 de julio de 1987 , 4 de julio de 1990 , y 11 de julio de 1990 , que determinan la calificación arrendaticia y consiguiente sumisión de contratos de explotación de máquina de juego entre establecimientos de hostelería y operadores de máquinas.



CUARTO .- Como bien señala la actora, la cuestión de fondo referente a la naturaleza de estos contratos y la exención de los ingresos obtenidos por la empresa explotadora de máquinas recreativas tipo B, al IVA, conforme el artículo 20.Uno 19 de la Ley del IVA , ha sido resuelta por esta Sala y Sección en múltiples ocasiones, como en la sentencia de 3 de febrero de 2016, recurso 874/2012 , donde hemos dicho: ['

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, señalamos que esta Sala ha dictado infinidad de sentencias (véanse, a título de mero ejemplo, las dictadas en los recursos números. 789/2003 , 1807/2003 y 3404/2008 ) en las que resuelve la cuestión atinente a la sujeción o no al IVA de las cantidades percibidas por el titular de un establecimiento de hostelería como consecuencia de la relación negocial establecida con una empresa operadora de máquinas recreativas tipo B, en la que el titular de la empresa hostelera percibe una participación en las ganancias derivadas de la explotación de tales máquinas.

Siendo ello así, y en atención a elementales principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, habrá de otorgarse al presente caso la misma solución que hemos venido confiriendo en estos supuestos, lo que determina la estimación de los recursos acumulados.

Así, en la primera de tales sentencias (reiterada en las posteriores) establecemos lo siguiente: '

CUARTO.-Finalmente, y por lo que se refiere al último de los motivos de oposición a la demanda deducidos por el Abogado del Estado, la adecuada resolución del mismo hace conveniente, en primer lugar, proceder a la transcripción de la exención en cuestión en las dos Leyes del IVA de que ahora se trata.

Así, en la Ley 30/1985 la exención, contenida en su art. 8.1 , era recogida en los siguientes términos: "19º Las loterías, apuestas y juegos organizados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado y la Organización Nacional de Ciegos, y, en su caso, los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, así como las actividades cuya autorización o realización no autorizada constituyan los hechos imponibles de la tasa sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias o de la tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar.".

Y en la Ley 37/1992, su art. 20.Uno , establecía la exención de la siguiente manera: "19. Las loterías, apuestas y juegos organizados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, la Organización Nacional de Ciegos y por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas, así como las actividades que constituyan los hechos imponibles de la tasa sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias o de la tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar.

La exención no se extiende a los servicios de gestión y demás operaciones de carácter accesorio o complementario de las incluidas en el párrafo anterior que no constituyan el hecho imponible de las referidas tasas, con excepción de los servicios de gestión del bingo.".

Visto lo anterior, debe continuarse señalando que la doctrina que, bajo la vigencia de la Ley 30/1985, sostenía esta Sala (véase, a título de ejemplo, la sentencia nº 1538/2001 ) era la siguiente: "...El tema que se plantea, eminentemente jurídico. consiste en determinar si, las cantidades que las empresas operadoras entregan a los titulares de los establecimien¬tos de hostelería por razón de las máquinas con premio que se explotan en esos locales, o por mejor decir las que estos retienen, son pagos sujetos o no a tributación por el I.V.A. Dichas cantidades están integradas por las sumas que reciben como participación en beneficios.

El referido supuesto ya ha sido resuelto por esta Sala en casos similares al de autos, en sentencia no921/1993 , en base a los razonamientos que a continuación se exponen y reiteran.



SEGUNDO: La tesis de la Administración tiene la siguiente línea argumental: 1º) El art. 8.1º-19 de la Ley del IVA y el art. 13.1º.19 del reglamento considera exentos del impuesto las actividades que constituyan los hechos imponibles de la tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar. 2º) El RDL 16/77 , que regula la tasa sobre el juego en su art. 3º somete a tributación como hecho imponible, la autorización, celebración u organización de juego de suerte, envite o azar, considerando como sujetos pasivos de la tasa a las empresas cuyas actividades incluyen aquellos tipos de juego y, 'como responsables solidarias a los dueños o empresarios de los locales donde se celebren'. 3º) Estos últimos no tienen la condición de sujetos pasivos, sino de responsables solidarios 'ex' artículo 37 de L.G.T . y, en consecuencia, aunque responden solidariamente de la deuda, no realizan el hecho imponible. Por ello, no son sujetos pasivos de la tasa y quedan fuera del ámbito de la exención que proclama el art. 8º de la ley reguladora del Iva de manera que las prestaciones que estos hacen a las empresas operadas quedan sujetas a este impuesto.



TERCERO: El alcance concreto de la exención que proclama el art. 8º.1.19, antes mencionado de la Ley del Iva , es explicado por la propia exposición de motivos en los siguientes términos: 'Puesto que una parte relevante de los juegos de azar son explotados directamente por organismos públicos en régimen de monopolio y, las actividades de esta naturaleza explotadas por los particulares están sujetas ordinariamente a una tasa fiscal, razones económicas y técnicas, justifican su exoneración del impuesto, para evitar la doble imposición y reducir la presión fiscal indirecta'. La exención se concede por el legislador en término de gran amplitud, pues si la finalidad perseguida es evitar la doble imposición de una actividad, es evidente que la exención debe abarcar todo lo que conforme y materialice dicha actividad de explotación de juegos de azar, quedando únicamente al margen de la excepción, lo que el legislador se preocupa de aclarar en la dicción reglamentaria, al conjunto de aquellas actividades económicas, consistente en operaciones distintas de la estricta actividad de juego, que pudieran realizarse conjuntamente con estos, (U. Gr. Servicios de restauración en un casino o servicios de cafetería en un bingo).

Piense además, que lo que la ley declara exento, no coincide con el hecho imponible de la tasa, puesto que, mientras este último está integrado por la autorización, lo que la ley exenciona es la actividad autorizada, quedando desamparada y rota la teleología perseguida por el legislador, de evitar la doble imposición, si además de tasa se exigiera tributación por IVA al aspecto de la actividad que ahora se considera.

Resulta además que, si lo que se somete a tributación son los rendimientos obtenidos por una actividad con el objeto de repartir equilibradamente y con rigor las cargas fiscales sería contrario a la igualdad tributaria, considerada desde la perspectiva de la globalidad de una relación que, una misma actividad económica genera ingresos distintos en la Hacienda Pública. De esta manera, el hostelero que al tiempo fuera propietario de la máquina, solo tendría que ingresar al tesoro la cantidad correspondiente a la tasa; mientras que en el supuesto de un hostelero no propietario, caso de autos, en el que la titularidad de la máquina, está aún, aunque temporalmente, en poder de una empresa operadora, hacienda pública pretende obtener dos ingresos, uno por cuenta de la tasa, exigible a esta última y, otro, por cuenta del IVA exigible al titular de la hostelería. De esta forma, el fenómeno de la doble imposición, aquello que pretendía evitar el legislador, cobra toda su virtualidad.



CUARTO: También resulta cuestionable, la tesis de la administración de que el titular hostelero sea un tercero a la relación de juego que se desarrollan en su local y, en consecuencia sea un responsable solidario a los efectos del art. 37 de la L.G.T ., es decir, un tercero que no materializa el hecho imponible de la Tasa, Ello está en contradicción con los elementos objetivos de la actividad, considerada en relación con el local donde se desarrolla el juego, así como con los elementos subjetivos, pues el hostelero en razón de su actividad, debe considerarse como sujeto en quien se materializan titularidades desconectadas directamente con el acto de juego, como por otra parte lo demuestra su estatuto particular en relación con infracciones y sanciones.

Efectivamente, del examen de la normativa concurrente (RD 444/77 de 11 de marzo; RD 2709/78 de 14 de octubre; O.M.I. de 7 de octubre de 1983), se desprende que los locales de hostelería donde se instalan máquinas recreativas con premio, tienen la consideración de locales autorizados para el juego, ya que la autorización de la explotación de una máquina, no es independiente del local donde la máquina hubiera de instalarse; muy al contrario la autorización de la explotación de una máquina, comprende tanto, la autorización del tipo concreto de juego (o tipo concreto de máquina) como la del local en que la máquina habrá de ser explotada, de manera que si un local no cumple con los requisitos reglamentarios, la autorización de explotación de la máquina no podrá otorgarse.

Desde otra perspectiva, el hostelero es un sujeto que activamente interviene en la celebración del juego, de una parte, porque es imprescindible su intervención, ya que sin su actuación el juego con máquina no es autorizable; de otra parte, porque participa activamente en el juego, asumiendo un conjunto de obligaciones estrictamente relacionadas con el mismo, que afecten tanto a su celebración como a su desarrollo; de manera que, es este empresario hostelero el que mantiene contacto directo con el usuario de la máquina, hasta el punto no solo de subsanar las averías que pudieran producirse en la misma, sino, incluso, de abonar los premios en metálico si por un fallo no lo hubiera hecho la máquina. Su posición, le hace responsable frente a la administración de un conjunto de obligaciones, estrictamente relacionadas con el juego, cuyo incumplimiento, se tipifica como infracción sancionable.

De todo ello se desprende que, el propietario del local; el hostelero, es indudablemente un sujeto que participa de forma efectiva y real en la celebración del juego, con lo que por su estatuto personal, no es en modo alguno un tercero, responsable solidario del art. 37 de L.G.T ., sino un sujeto que, juntamente con la empresa operadora, materializa el hecho imponible de la tasa, y que está integrado en el ámbito operativo que contempla el art. 34 del mismo texto legal . Así pues, no solo desde la perspectiva de la teleología de la norma que se examina, no resulta coherente la interpretación de la administración; también se deduce la falta de coherencia de dicha solución, desde una interpretación sistemática de las normas.

El art. 25 de la L.G.T . dispone categóricamente que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica y económica del hecho imponible. El criterio para su determinación tendrá en cuenta las situaciones económicas que efectivamente existan entre los interesados con independencia de las formas jurídicas que utilicen, y consecuentemente, implicará el empleo de cuantos elementos sean precisos para conocer si, efectivamente existe o no discrepancia entre la apariencia jurídica y la realidad económica de la operación.

En este sentido, no se le escapa a la Sala la existencia de una circular de la Dirección General de Tributos nº 8/82 de 20 de julio que a la vista de lo que ella misma denomina 'formula generalmente empleada para la explotación de estas máquinas', acaba manifestando que el contrato que liga a la empresa operadora con el titular del establecimiento, 'es de carácter múltiple o mixto, en el que concurren notas del arrendamiento de bienes y servicios'. De esta manera, la administración pretende desglosar, dentro del campo de las prestaciones que se examinan, una relación de arrendamiento de bienes en la que aparece como arrendador la empresa operadora y como arrendatario el dueño del local y, a su vez una relación de arrendamiento de servicio, en la que los polos se encuentran invertidos, de modo que quien presta los servicios es el titular del establecimiento y, quien los recibe la empresa operadora, satisfaciendo por ello una determinada cantidad que, es precisamente, lo que se somete a tributación por IVA.

Aparte de lo que ya dijo en su momento la Jurisprudencia del TS en su sentencia de 30 de mayo de 1985 , conforme a lo cual, dicha circular 'por tratarse de una norma dirigida a las dependencias internas, carece de fuerza de obligar... y en nada puede modificar la normativa tributaria en la que inciden que exige su regulación por ley'. Además, hay que hacer constar que, su pretensión generalizadora, carece por completo de fundamento efectivo, dado el principio de libertad de contratación que preside y proclama nuestro sistema jurídico, lo que hace que cada supuesto en concreto deba examinarse en atención al conjunto de obligaciones que las partes articulan en su relación, y en función de la realidad económica que subyace.

Más de otra parte, lo que no ha visto o no ha querido ver la Administración, es que, el negocio, integra una formula societaria de conjunta explotación de la máquina recreativa, con un ánimo expreso de coparticipación en las ganancias. De esta forma para el cumplimiento de esta finalidad societaria, la empresa operadora se obliga al mantenimiento de la máquina en perfectas condiciones y, el titular hostelero, a su vigilancia o cuidado diario. De aquí que el porcentaje de los beneficios que recibe este último, no lo sea en calidad de retribución, o en concepto de pago por los servicios que la empresa operadora presta, sino en virtud de vínculo societario que con ella mantiene.

Es evidente pues que, no existe en modo alguno, prestación de servicios desde la empresa hostelera a la empresa operadora a que deban quedar sujeta a tributación por IVA.



QUINTO: Por todo lo anterior, teniendo en cuenta la finalidad o teleología de las normas examinadas, su hermeneútica desde un punto de vista sistemático y, el concreto análisis de la situación económica que liga a las partes en la relación cuestionada, procede estimar el recurso y anular el acto administrativo y anular el acto administrativo del que este trae su causa. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se aprecia el concurso de las determinantes circunstancias que señala el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .".



QUINTO.-De tal doctrina de la Sala, resulta que, con independencia de que la misma se aplicase - por razones temporales- a la Ley 30/1985, en la misma, y en examen del negocio jurídico de que se trata, se sentaban, entre otras, las dos siguientes conclusiones: 1.- El hostelero materializa, junto con la empresa operadora, el hecho imponible de la tasa; y 2.- El negocio integra una fórmula societaria de conjunta explotación de la máquina recreativa, con un ánimo expreso de coparticipación en las ganancias, por lo que los beneficios que percibe el hostelero no lo son en concepto de retribución o pago por los servicios que presta a la operadora, sino en virtud del vínculo societario que con ella mantiene.

Siendo ello así, y dada la diferencia de redacción de la exención en una y otra Ley (que, como se comprueba de la trascripción más arriba efectuada, consiste exclusivamente en adicionarse en la Ley 37/1992, respecto de lo establecido en la Ley 30/1985, que la exención no se extiende a los servicios de gestión y demás operaciones de carácter accesorio o complementario de las incluidas en el párrafo anterior que no constituyan el hecho imponible de las referidas tasas), no cabe otra solución que la de estimación del recurso, pues, de un lado, el supuesto entraría en la definición del párrafo primero del nº 19 del art. 20.Uno de la Ley 37/1992 , ya que, como se ha visto (conclusión '1.-' anterior) el hostelero materializa, junto con la empresa explotadora, elhecho imponible de la tasa; y, de otro, y como igualmente se ha visto (conclusión '2.-' anterior), los de autos no pueden considerarse como servicios de gestión ni ninguna otra de las operaciones a que se refiere el párrafo segundo de la precitada norma legal.'.']

QUINTO. - Pues bien, una vez expuesto lo anterior, y partiendo que la Sala ha asumido, tal y como refiere la actora, que tales contratos, son de explotación en común, como hemos indicado en la sentencia transcrita, sin que sea obstáculo que no se hayan aportado los contratos, la cuestión que hay que resolver es fáctica, es decir, si partiendo de que nos encontramos ante una solicitud de ingresos indebidos, se ha justificado la existencia del ingreso o no.

Para probar el mismo, la actora ha aportado las facturas a través de las cuales se ha soportado la repercusión del IVA, permitiendo que la Agencia Tributaria tenga conocimiento de los datos de todos los titulares de los establecimientos, siendo además, tal y como refiere la actora que no se ha tenido en cuenta que quien factura la recaudación son los titulares de los establecimientos, siendo estos quienes tienen la obligación de ingresar ese IVA, resultando difícil que la actora pueda probar que los mismos han ingresado el IVA, cuando la propia Administración podría acreditar que las cuotas no han sido ingresadas por quien las repercutió, conforme el principio de facilidad probatoria.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución del TEAR impugnada así como los acuerdos por los que se desestiman las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, acordando la devolución al actor de la cantidad de 2.974,88 euros que no ha sido discutida por la Administración demandada.



SEXTO. - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado la demanda hay que imponer las costas a la parte demandada, si bien, en uso de la facultad que confiere el citado artículo 139 LJCA , se fijan en un máximo de 1.500 euros por honorarios del Letrado y 334,38 euros por los derechos de Procurador.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DAVID RIMELQUE SA en calidad de sucesor procesal de RECREATUVOS GOLIAT SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de junio de 2013 que desestiman las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, resoluciones que ANULAMOS.

ACORDAMOS la devolución al actor de la cantidad de 2.974,88 euros.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora con la limitación de un máximo de 1.500 euros por honorarios del Letrado y 334,38 euros por los derechos de Procurador.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.