Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 728/2016 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
REGISTRO NÚMERO 728/2016
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Pablo Vargas Cabrera. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero. Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 4 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, ha visto el recurso número 728/2016, interpuesto por Dña. Jacinta , representada por el Procurador
D. Ignacio Pérez de los Santos, y siendo parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir,
representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira
Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 29 de abril de 2016, dictada en el expediente NUM000 , que resuelve denegar la modificación de características solicitada, del aprovechamiento inscrito en la Sección B del registro de Aguas bajo la clave B-1436/1987.



SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.



TERCERO.- Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba la desestimación del recurso.



CUARTO.- No habiéndose recibido el procedimiento para prácticas de pruebas, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso contencioso administrativo analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 29 de abril de 2016, dictada en el expediente NUM000 , que resuelve denegar la modificación de características solicitada, del aprovechamiento inscrito en la Sección B del registro de Aguas bajo la clave B-1436/1987.

En el escrito de demanda se manifiesta que la solicitud de inscripción en el expediente NUM001 , la finalidad del aprovechamiento era de uso doméstico. Que la modificación del pozo pretendida con su solicitud en agosto de 2011 venia ya inscrito para uso doméstico, por tanto ya existía. En el suplico de su demanda se insta la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada y se declare la inscripción en el Registro de Aguas correspondiente del aprovechamiento para uso doméstico solicitado.

Por la Abogado del Estado, en su escrito de contestación, se indica que el acuerdo recurrido deniega la inscripción en el Registro de Aguas subterráneas inferior a 7.000 m3/año con destino a riego, admitiendo sólo el uso doméstico; que la denegación es parcial, toda vez que uno de los usos, el riego, no es compatible con las limitaciones del perímetro de protección en que se encuentra la captación, reservado exclusivamente para el abastecimiento urbano.

Son motivos de impugnación: -Haberse estimado la comunicación del uso privativo de aguas públicas por el transcurso del plazo de resolución (silencio administrativo positivo).

-Irretroactividad de la aplicación el Plan Hidrológico de la Demarcación, no estando limitado el acuífero a fecha de la solicitud.

-En cuanto al fondo, se insiste en haberse comunicado la modificación para uso doméstico de aguas subterráneas.



SEGUNDO.- Con carácter previo, aduce como motivo de impugnación el recurrente en su demanda los años que ha tardado en resolverse el expediente, lo que es cierto y absolutamente censurable. Pero ello no supone que pueda obtenerse por silencio, como pretende, la modificación solicitada. No existe silencio positivo de la Administración; en materia de transferencia a tercero de facultades relativas al dominio público no existe silencio administrativo positivo, a tenor del art.43.2 Ley 30/1992 ( art.24 Ley 39/2015 de 1 de octubre.) Y en relación al alegato fundado en la irretroactividad de las normas desfavorables o restrictivas de derechos, con referencia al Plan Hidrológico de la Demarcación, en virtud de la revisión llevada a cabo por RD.1/2016 de 8 de enero, como esta misma Sala ha resuelto aplicando la doctrina jurisprudencial en los casos de denegación de concesiones, pero extensible igualmente a las comunicaciones de uso privativo de aguas, recogida en la STS de 7 de abril de 2006, (recurso 43/2003) decir que: 'Sobre ese problema, y precisamente en sentido afirmativo, se ha pronunciado ya este Tribunal en cinco sentencias: una de fecha 3 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso de casación número 5616 de 2002 ) y otras cuatro de fecha 30 de marzo de 2006 (dictadas en los recursos de casación números 8482 de 2002 y 290 , 441 y 470 de 2003 ). En ellas, y en lo que ahora importa, hemos dicho: (...) de los artículos 9.3 de la Constitución (de dicción idéntica a la de ese artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en el particular que ahora nos ocupa) y 2.3 del Código Civil de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SSTC 27/1981 , 6/1983 , 99/1987 y 227/1988 , entre otras; y SSTS de 24 de marzo de 1997 , 15 de abril de 1997 , 26 de febrero de 1999 y 17 de mayo de 1999 , entre otras), se desprende que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias, no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir. De aquel artículo 62.2 se desprende, en el particular o en el extremo que ahora interesa, que la retroactividad prohibida es la de las normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento; sino, más bien, los ya perfeccionados; situación ésta que, en principio o como regla general, no es la predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 7-10-2011, rec. 4455/2007, expone que antes de obtenerse la concesión de uso privativo de aguas para riego el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad, pues las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos. Asimismo en sentencia de 6 junio 2003 nos dice el Tribunal Supremo que 'este motivo de casación ha de ser desestimado.

En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 'in fine' LA) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento (artículo 63.1. a) LA). Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto más habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aun no resueltas por la Administración.' Es por lo expuesto que procedía la aplicación del RD 1/2016, de 8 de enero.



TERCERO.- A la vista del expediente administrativo consta solicitud de fecha 12 de agosto de 2011 en donde se indica que se solicita l a sustitución de un pozo inscrito en el Registro de Aguas Sección B, Tomo 3, Folio 77, con el expediente NUM001 , en la finca ' DIRECCION000 ' del T.M. de Guillena (Sevilla), debido a que el mismo se me ha hundido'.

La resolución impugnada contiene que se resolvió inscripción en la Sección B del registro de Aguas del aprovechamiento comunicado bajo clave B-1436/1987, consistente en un pozo para riego en la DIRECCION000 del t.m. de Guillena (Sevilla). Se resuelve denegar la solicitud de modificación, tras la entrada en vigor de la revisión del Plan Hidrológico del Guadalquivir en virtud del RD.1/2016 de 8 de enero, al encontrarse el aprovechamiento comunicado dentro del perímetro de protección de la Masa de Agua 05.4903 Guillena- Cantillana, por lo que el uso pretendido con el aprovechamiento comunicado no es compatible con las limitaciones establecidas en dicho Plan, en relación con la protección de captaciones exclusivamente destinadas al abastecimiento urbano.

Según establece el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, 'En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización'.

Este derecho al uso privativo de las aguas de un predio por disposición legal, se desarrolla en los artículos 84 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RCL 1986, 1338, 2149). A tenor del art.84.2 'En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art.52.2 de la LA).

Y en el presente supuesto se acredita que el aprovechamiento comunicado está situado en un perímetro de protección de la Masa de Agua 05.4903 Guillena-Cantillana, contemplado en el Plan Hidrológico de la Demarcación, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 8 de enero, en su anejo 5, que conforme al art.22 recoge los perímetros. Y en el art.35.3 dispone: 3. En los perímetros de protección de las captaciones de agua para abastecimiento que se definen en el artículo 22, sólo se admitirán nuevas captaciones de abastecimiento, sustitutivas o complementarias de las existentes.

Por tanto, tal circunstancia ha de afectar a la tramitación de aquella solicitud de modificación de la inscripción en el Registro, y la Administración demandada puede denegar la petición por alguno de los motivos que se contemplan en las normas legales y reglamentarias, como es el caso, al menos mientras permanezca dicha calificación.

Dicho lo anterior, no obstante, a la vista de las manifestaciones de las partes en sus escritos, se aprecia que sean dos los usos de la inscripción practicada en su día, para riego y uso doméstico. La resolución impugnada sólo se pronuncia acerca del uso para riego, no para el uso doméstico. De hecho, en el escrito de contestación, por la Abogado del Estado se alude que la resolución habría estimado en parte la solicitud de modificación (se habla así de denegación parcial en el FD 1), lo que no consta en la resolución aportada, objeto de impugnación. Y lo cierto es que, respecto al uso doméstico no hay aplicación respecto al perímetro de protección, así lo recoge el art.35.3 reseñado ' En los perímetros de protección de las captaciones de agua para abastecimiento que se definen en el artículo 22, sólo se admitirán nuevas captaciones de abastecimiento, sustitutivas o complementarias de las existentes.'.

Es por lo expuesto que procede estimar en parte el recurso, pues resulta conforme a derecho la resolución impugnada al denegar la modificación solicitada respecto al uso para riego, pero no respecto al uso doméstico, sobre el que, no estimándose reconocido por silencio positivo, no existe pronunciamiento. En consecuencia se estima en parte la pretensión actora, anulando en parte la resolución impugnada, declarando proceder la inscripción en el Registro de Aguas correspondiente del aprovechamiento para el uso doméstico solicitado.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expreso pronunciamiento sobre imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Jacinta contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 29 de abril de 2016, dictada en el expediente NUM000 , que resuelve denegar la modificación de características solicitada, del aprovechamiento inscrito en la Sección B del registro de Aguas bajo la clave B-1436/1987, se anula en parte, confirmando la denegación respecto al uso de riego, pero declarando proceder la inscripción en el Registro de Aguas correspondiente del aprovechamiento para el uso doméstico solicitado. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.