Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1285/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 475/2017 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovación el 16 de enero de 2020.

Recurso número 475/2017

SENTENCIA

Ilmo.Sr. Presidente

D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

D. Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 475/2017, interpuesto por Don Luis Angel, representado por la Sra. Procuradora Doña Inmaculada Concepción Pastor González, contra la resolución dictada por el Letrado mayor del Parlamento de Andalucía de 12 de julio de 2017, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra el acuerdo anterior de 29 de marzo de 2017 del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Técnico del Parlamento de Andalucía, Escala de Técnicos Superiores, especialidad correctores de textos, convocadas por acuerdo de la Mesa del Parlamento de 5 de octubre de 2016, mediante el que se hizo público la relación de aprobados el primer ejercicio; siendo codemandados elParlamento de Andalucía, representado defendido por su Letrado, y Don Juan Luis, representado por la Sra. Procuradora Doña Adela Robles de Acuña Núñez. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Las codemandadas, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentaron sendos escritos en los que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la misma Comisión Permanente de fecha 16 de enero de 2020, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se expone en la demanda que por acuerdo de la mesa del Parlamento de 5 de octubre de 2016, publicado el 11 de octubre en el Boletín Oficial del Parlamento de Andalucía número 320 y en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 196, se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Técnico del Parlamento de Andalucía, escala de Técnicos Superiores, especialidad correctores de texto, nombrándose el tribunal calificador y aprobándose las bases reguladoras de la convocatoria. El primer ejercicio de la oposición se realizó el día 20 de marzo de 2017 y consistió en contestar por escrito a un cuestionario de 100 preguntas referido al temario incluido en anexo primero de la convocatoria.

El cuestionario estaba compuesto por preguntas, cuatro respuestas alternativas de las que solo una de ellas era correcta. La puntuación de cada persona opositora sería la resultante de la aplicación de la fórmula que se describe. Justo después de la realización del ejercicio, el tribunal calificador fijó el número de aciertos, según aquella fórmula, necesario para la superación del primer ejercicio en 60 sobre 100. Ese mismo día se publicó la plantilla oficial de respuestas correctas. El 22 de marzo presentó el recurrente un escrito de alegaciones para las preguntas número 27, 41, 67, 81, 83 y 92, incluyéndose por error de esta parte la pregunta 81 y con fecha de 27 de marzo, el tribunal respondió a los escritos desestimando las alegaciones formuladas sobre las preguntas 27, 41, 81, 83 y 92, si bien ignorándose la alegación formulado sobre la pregunta número 67. En virtud de acuerdo del tribunal calificador de 28 de marzo de 2017, se anuló esta última pregunta, de oficio, al advertir que ninguna de las respuestas era correcta. Como consecuencia de esto, el número de aciertos netos necesarios para probar el ejercicio, se redujo proporcionalmente y bajó hasta 59,40. Mediante acuerdo de 29 de marzo siguiente el tribunal calificador hizo pública la relación de aprobados entre los que no estaba el recurrente. El 19 de abril siguiente, se interpuso recurso de alzada, que se hizo acompañar de un informe emitido por don Amador, contra el acuerdo de 29 de marzo. La mesa del parlamento en su sesión del día 26 de abril de 2017, acordó desestimar la petición de paralización del proceso contenida en el recurso de alzada, y en su sesión de 12 de julio de 2017, acordó desestimar el recurso de alzada formulado. Frente a esta decisión dirige el recurrente su recurso contencioso-administrativo.

Destaca la demandante la autoridad lingüística en el ámbito hispánico que corresponde a la Real Academia Española y que en unas pruebas selectivas como las presentes, el tribunal calificador debe basarse en las normas gramaticales y ortográficas de la RAE a la hora de confeccionar y corregir los diferentes partes de dichas pruebas selectivas. Estima que no lo hizo así el tribunal en relación a las cuestiones 27, 41 y 92 de la primera prueba de este proceso selectivo, debiendo dichas preguntas haber sido anuladas por tener dos respuestas correctas en el caso de la 27 y la 41 y por no tener ninguna respuesta correcta la 92. A partir del análisis que se contiene en el informe aportado, se concluye que de las cuatro preguntas analizadas, tres resultan enteramente objetables, las identificadas en el ejercicio con los números 27, 41 y 92. Las dos primeras por tener dos respuestas correctas posibles y no solo la única que indica la plantilla oficial de respuestas correctas. Y, la 92 por no ser correcta ninguna de las respuestas propuestas. La 83 no es enteramente objetable, pues con las reservas que se expresan, puede considerarse válida la respuesta dada como correcta por el tribunal. Teniendo en cuenta lo expuesto, deberían anularse a los efectos de la evaluación de esta prueba en las tres primeras preguntas.

Por su parte, la demandada plantea inicialmente que el recurrente no solicita en ningún momento la anulación del proceso selectivo en el que ha participado, ni la de ninguno de los actos posteriores a la publicación de los resultados del primer ejercicio, se limita a solicitar la anulación de tres preguntas de ese primer ejercicio y a que se recalculan las calificaciones que tuvieron los candidatos en el mismo. Sin embargo, el considerado proceso selectivo ha concluido de modo definitivo. Ya se han celebrado el segundo y tercer ejercicios, el tribunal calificador hizo público el nombre de la persona seleccionada y lo propuso a la mesa del Parlamento para su nombramiento como personal funcionario de su cuerpo técnico, escala de técnicos superiores, especialidad correctores de textos, y la mesa del parlamento procedió efectivamente a su nombramiento como funcionario en prácticas. Además, la persona nombrada tomó posesión de su plaza y en la actualidad se encuentra prestando efectivamente sus servicios. Por ello, y en congruencia procesal, el contenido de la sentencia que se dicte no podrá afectar en ningún caso a la plena validez y eficacia de estos actos ulteriores del proceso selectivo. Y, en cualquier caso, no puede aceptarse el reconocimiento del derecho a participar en unas ulteriores y eventuales pruebas selectivas, que podrían consistir en ejercicios de naturaleza diferente. Añade la demandada como cuestión previa el incumplimiento del deber de agotar la vía administrativa previa, pues en el recurso alzada interpuesto, se solicitó que la respuesta correcta fuera la d), porque consideraba que la respuesta c) no era correcta y ahora considera que es correcta la c) y la a) y adjunta el informe del departamento que contradice el informe que había aportado anteriormente.

SEGUNDO.- En el análisis de las cuestiones previas que suscitan las codemandadas, debe tomarse en cuenta que la recurrente en su demanda suplica que se dicte sentencia por la que se estime íntegralmente la pretensión, acordando la anulación de las preguntas 27, 41 y 92, con expresa imposición de las cosas procesales causadas. Y, añade en el último párrafo del sexto de sus fundamentos de derecho que procede la anulación de aquellas preguntas, se recalculen las calificaciones obtenidas por los candidatos en la primera prueba y, a todos los que proceda, les de por superada la primera prueba con objeto de que se permita realizar la segunda prueba en el siguiente (cuando lo haya) proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Técnico del Parlamento de Andalucía en la especialidad de corrector de textos.

De este modo, como señala la Administración codemandada, el recurrente no interesa en momento alguno la anulación del proceso selectivo en el que participa, así como de ninguno de los actos posteriores a la publicación de los resultados del primer ejercicio. Ni siquiera puede integrarse esta eventual petición con el resto de los fundamentos de la demanda, pues solo justifica la anulación de las preguntas número 27, 41 y 92 del primer ejercicio, sin mención de su incidencia en el resto del proceso selectivo. De hecho, como se ha expuesto, parece desprenderse de los fundamentos de su demanda que la pretensión no va orientada en el anterior sentido, pues únicamente razona la procedencia de llevar a cabo un nuevo cálculo de las calificaciones obtenidas por los candidatos en la primera prueba y a todos los que proceda, con el fin de que se les de por superada, pero en orden a la posibilidad de realizar la segunda prueba en el siguiente proceso selectivo que eventualmente pudiere celebrarse para el ingreso en el Cuerpo Técnico del Parlamento de Andalucía, en la especialidad de corrector de textos. Como se razona por la Administración codemandada, no es posible reconocer un derecho del recurrente a la convocatoria y ulterior resolución de un proceso selectivo de las mismas características a las ofrecidas en este supuesto, pues, como se alega, se desconoce cuándo se celebrarán estas pruebas, futuras y eventuales, o el sistema al que se ajustarán con arreglo al artículo 6 del Estatuto del Personal del Parlamento de Andalucía, oposición, concurso- oposición o, incluso, concurso. No existe desde esta perspectiva un precepto o derecho alguno reconocible en beneficio del recurrente que permita fundar la pretensión deducida, careciendo por lo tanto la misma de sustento aun sin necesidad de entrar en el análisis de los motivos de fondo de la demanda acerca de la corrección del primer ejercicio. El propio actor no ha logrado articular oposición alguna a estas objeciones previas en los respectivos escritos de contestación, no habiéndose hecho uso de la posibilidad de formular conclusiones con el fin de aclarar el alcance práctico de su pretensión.

TERCERO.- En cualquier caso, no debe obviarse que fundamenta su tesis la recurrente sobre la base de la autoridad lingüística en el ámbito hispánico que corresponde a la Real Academia Española y que el tribunal calificador debe basarse en las normas gramaticales y ortográficas de la RAE a la hora de confeccionar y corregir las pruebas. Concluye que no lo hizo así con arreglo al informe aportado. En sentido contrario aportan las codemandadas, sus respectivos dictámenes periciales que concluyen en sentido contrario.

En el examen de esta crítica, debe partirse de la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, que es recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014, que señala:

' Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990 ; de 11 de diciembre de 1995,recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

En este contexto, cabe destacar en primer término que el actor no cuestiona en su demanda la motivación de la actuación desplegada por el tribunal de calificación, limitándose a señalar el error en la confección y resolución de determinadas preguntas.

Y, por otra parte, ha señalado el Tribunal Supremo que '(...) , en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos. (...) La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.(...)

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.".' ( Sentencia de la Sala contencioso- administrativa del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2018 (rec.2762/2015).

Pues bien, de lo expuesto, resulta que en este caso es evidente que el sentido contradictorio de las diferentes pruebas propuestas a instancias de cada una de las partes impide formar una convicción acorde con la presencia de error, inexactitud o arbitrariedad en la confección o resolución de alguna de las tres preguntas impugnadas, limitándose la recurrente a ofrecer una mera discrepancia u opinión técnica, fundamentada, pero que no es susceptible de revisión por esta vía. Por ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas a la recurrente, con un límite máximo de 300 euros, en atención al alcance y entidad de la controversia que se suscita y al amparo de las facultades moderadoras que se recogen en el apartado cuatro del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Angel, representado por la Sra. Procuradora Doña Inmaculada Concepción Pastor González, contra la resolución dictada por el Letrado mayor del Parlamento de Andalucía de 12 de julio de 2017, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo anterior de 29 de marzo de 2017 del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Técnico del Parlamento de Andalucía, Escala de Técnicos Superiores, especialidad correctores de textos, convocadas por acuerdo de la Mesa del Parlamento de 5 de octubre de 2016, mediante el que se hizo público la relación de aprobados el primer ejercicio. Se imponen las costas a la recurrente, con un límite máximo de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.