Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1555/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0021238

Procedimiento Ordinario 1555/2019

Demandante:D./Dña. Celestino

LETRADO D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, (Madrid)

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1286/2020

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid a dieciséis de julio de dos mil veinte .

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 1555/2019, interpuesto por Celestino, impugnando la desestimación por silencio (luego expresa por resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 20 de septiembre de 2019) desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente al periodo de vacaciones anuales.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Y ha actuado como ponente Don Ignacio del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución referida en el encabezamiento, en la demanda se solicita una sentencia que anulando la resolución impugnada reconozca el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al complemento de turnicidad durante el mes de vacaciones, más los intereses legales.

SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el 15 de julio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el funcionario de la Policía Nacional recurrente tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo de vacaciones. Deniega la resolución de la Dirección General de la Policía recurrida la reclamación con el argumento de que esa compensación no es concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía y periódica en su devengo; sólo se percibe cuando dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. En la instrucción indicada se indica que 'la cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración- Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Por su parte, en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales se determina que 'a partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. En la resolución recurrida, de manera complementaria, se hace mención al criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. No falta la referencia en la resolución al criterio recogido igualmente por los algunos pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la misma línea que el sostenido en la resolución (si bien este Tribunal modificó su criterio a la vista de la Jurisprudencia Europea recaída en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo).

En definitiva, la resolución objeto del recurso, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados, consideró que la compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.

La tesis del recurrente no difiere en nada de la suscitada en otros asuntos examinados por este Tribunal. Por decirlo muy resumidamente, se alega que la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la Directiva 2003/88 de la Unión, esto es, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

Nuestro criterio, expresado en numerosos pronunciamientos, fue cuestionado a través de los correspondientes recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado, de cuya solución nos ocupamos a continuación.

SEGUNDO. En sentencia de 4 de diciembre de 2019 en el recurso de casación 101/2019, el Tribunal Supremo ha resuelto la polémica y con su argumentación y solución podemos considerar zanjado el problema atinente a la categorización de la compensación económica objeto de examen, lo que lleva aparejada la estimación del recurso con declaración del derecho a percibir la compensación durante los periodos de vacaciones cuando se presta servicio en régimen de turnos rotatorios de manera habitual.

Efectivamente la referida Sentencia razona:

' (...) lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente'.

Esta conclusión viene refrendada, según hace notar la propia sentencia de casación, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C- 539/12), según las cuales la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588, apartado 21)

TERCERO.- La demanda no puede ser extemporánea al deducirse contra una desestimación por silencio, y ser, de hecho, anterior a la posterior resolución expresa.

CUARTO.- La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas ( art. 139 LJCA).

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Celestino, contra la desestimación por silencio, y luego por resolución expresa de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de 20 de septiembre de 2019, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, y con anulación de la misma se declara el derecho de Celestino, a percibir el importe de la compensación por la prestación del servicio en turnos rotatorios durante el periodo o periodo de vacaciones, durante los cuatro años anteriores a su solicitud administrativa, y siempre que hubiera prestado sus servicios profesionales en la indicada modalidad, más los intereses legales desde la reclamación administrativa. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1555-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1555-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.