Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 129/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4154/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00129/2019
Recurso de apelación número: 4154/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4154/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, en nombre y representación de COMERCIAL
BUGARÍN, S.A., asistido por la Letrada Dª. MARÍA ARGIZ VALLEJO contra la Sentencia 9/2017 de 24
de enero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el
Procedimiento Ordinario 341/2015, por la que se estimó en parte el recurso contra el Acuerdo del Ayuntamiento
de O Porriño de 7 de octubre de 2015, en relación con el expediente de reposición de la legalidad urbanística
DU 1/09.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE O PORRIÑO, representado por la Procuradora Dª. ALICIA
LODOS PAZOS y defendida por el Letrado D. JERÓNIMO ESCARIZ COVELO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 9/2017 de 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 341/2015, por la que se estimó en parte el recurso contra el Acuerdo del Ayuntamiento de O Porriño de 7 de octubre de 2015, en relación con el expediente de reposición de la legalidad urbanística DU 1/09, en la que se estimó en parte el recurso y se ordenó la retroacción del expediente para que en plazo máximo de 5 meses se practiquen las diligencias precisas para determinar la parte legalizable de las obras llevadas a cabo y después le ofrezcan al recurrente un plazo para presentar el proyecto de legalización, concediendo la licencia y ordenando la demolición de las que resulten ilegalizables.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

Por la entidad recurrente se presentó recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) la recurrente no es titular de los terrenos en las que se llevaron a cabo las obras, por lo que entiende que no puede ser considerada responsable de la obligación de reposición conforme a lo que declaró el T.S. en la St.

de 27 de septiembre de 2013 , por lo que entiende que la sentencia debió ordenar el archivo del expediente con relación a la mercantil recurrente; b) que en el suplico se interesaba la estimación del recurso de reposición considerando las obras llevadas a cabo legalizables por lo que entiende que la sentencia incurre en un defecto de motivación; c) en el recurso de practico prueba pericial por D. Isidro del que consta que la parcela cumplía con todos los parámetros (parcela mínima, ocupación, edificabilidad y retranqueos) salvo la altura máxima y número de plantas que podría adaptarse mediante la transformación de la segunda planta en bajo cubierta, por lo que entiende que procedía la declaración de que las obras resultan legalizables con arreglo al informe pericial señalado.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia condenando al Ayuntamiento al archivo del expediente en relación con la recurrente, subsidiariamente se condene al Concello a declarar el carácter legalizable de las obras.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de O Porriño.

El Ayuntamiento señala que no puede asumir que ahora el informe pericial de parte aportado por la recurrente se conforme como elemento suficiente para determinar cuáles son las obras legalizables y las no legalizables, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 28 de febrero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia.

En el presente recurso resultan de la sentencia una serie de antecedentes que conviene sistematizar, son los siguientes: 1.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra dictó St.

el 18 de marzo de 2015 , por la que se reduce una primera multa coercitiva de 3.000 € por no llevar a cabo la demolición a 1.000 €.

2.- La recurrente interesó la suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición el 29 de abril de 2014, en tanto no se resolviera el recurso de reposición(folio 101 del expediente), que siéndole denegada en Acuerdo de 19/5/214 motivó el recurso ante el Juzgado de lo Contencioso 2 de Pontevedra que dictó sentencia el 7 de mayo de 2015 , estimatoria del recurso.



SEGUNDO .- Sobre la falta de la condición de propietaria de los terrenos de la recurrente .

La entidad recurrente reitera en el recurso como primer motivo de apelación que no es titular de los terrenos, que los mismos pertenecen a D. Julián y Dª. Zulima , señalando que a nombre aparecen 6 referencias catastrales.

En apoyo de esta pretensión aduce y transcribe la St. del T.S. de 17 de septiembre de 2013 (dictada en el recurso de casación 2674/2011) en la que se casó una sentencia de esta Sala por acreditar la recurrente que había dejado de ser propietaria de los terrenos y la construcción porque se los había aportado a una sociedad limitada en pago de su participación. Conviene transcribir los párrafos de la sentencia del T.S.

T.S. de 17 de septiembre de 2013 (recurso de casación 2674/2011 )

SEXTO.- Tal y como explica la Sentencia recurrida ,la cuestión controvertida en la instancia se centró, exclusivamente, en que la recurrente alegó que la obligación de demolición de las obras declaradas ilegalizables ' no se le puede exigir a la actora, ya que no es propietaria de la obra, por ser de la sociedad mercantil 'Las Sinas Panadería, SL', como consecuencia de la escritura pública de constitución de 2 de julio de 2001, en la que aportó los terrenos en que se ubican las edificaciones a demoler, y que al administrador de esa sociedad ya se le ordenó la demolición de la obra construida.

La Sala de instancia, dando por acreditado que ' tanto a la empresa 'Las Sinas Panadería, SL', como a su administrador, don Romeo , se les incoaron sendos procedimientos de disciplina urbanística (sancionador y de restauración), en los que se les responsabilizó, a la primera, ser propietaria del terreno, y al segundo, promotor de la obra, lo que dio lugar a la imposición de sendas multas pecuniarias, a las que se aparejó la orden de demoler lo construido', desestimó el recurso, en lo que constituye la ratione decidendi de la sentencia, al entender 'que no cabe duda que era interesada en el asunto, puesto que si bien se presume que no era propietaria de la obra edificada en un terreno ajeno ( artículo 358 del Código civil ), tenía una participación mayoritaria en la sociedad titular de esa finca, con las consecuencia que de ello se derivaran, ya que aportó (al parecer) los terrenos donde se ejecutó tal obra (aunque esta circunstancia fuera desconocida entonces por el órgano autonómico), ello sin olvidar que nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta'.

Pues bien, tiene razón la recurrente cuando alega que tales conclusiones no están suficientemente motivadas y son irrazonables. En todo momento, tanto en vía administrativa como judicial, negó aquélla la premisa en que se fundamentaban las resoluciones impugnadas ---la ejecución de las obras por la recurrente y ser la propietaria de los terrenos en que se ubicaban---, siendo por ello ilógica la declaración de que la recurrente 'nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta'. La propia sentencia acoge la presunción de que no era propietaria de las obras ejecutadas en terreno ajeno por aplicación del artículo 358 del Código Civil , por lo que habría correspondido deducir de dicha circunstancia otras consecuencias.

De la misma forma, la Sentencia impugnada no explica por qué llega a la conclusión de que en vía judicial no ha acreditado no ser la promotora de las obras, sin valorar ni mencionar que en la Resolución sancionadora de 28 de septiembre de 2009, dictada por la misma Administración, aunque en procedimiento distinto, se declaró como hechos probados que la construcción fue iniciada por la recurrente con la construcción de una planta baja destinada a panadería y que posteriormente aportó la propiedad a la sociedad Las Sinas, Panadería S.L. que continuó, ya como propietaria, las obras de construcción de planta primera, segunda y bajo cubierta, de 230 m2 cada una, obras que fueron ampliación de la planta baja ya construida y que en la realización de las obras intervinieron Tania , ' como promotora de las obras' ---debe entenderse de la planta baja--- y la entidad 'Las Sinas Panadería S.L.' en el resto de las obras como 'promotora y propietaria de los terrenos '.

SEPTIMO.- Establecido que la sentencia debe ser casada, procede resolver, de conformidad con el artículo 95.2.c) LRJCA sobre el fondo del asunto, pudiendo anticipar que el recurso contencioso administrativo debe ser estimado.

El ejercicio de la potestad urbanística de restauración de la realidad material alterada por obras no legalizables, en la medida en que finaliza con la orden de demolición de edificaciones, se traduce en una orden de ejecución, una obligación de hacer que recae sobre el propietario de las edificaciones o persona que tenga título jurídico suficiente al efecto sobre las edificaciones a demoler y, en el caso presente, debe entenderse que la aportación de los terrenos a la sociedad lo fue con el suelo, subsuelo y vuelo entonces existentes (esto es, las edificaciones existentes) y, como declara la sentencia ello determinaba ( artículo 358 Cc ) la presunción de que no era la propietaria de las edificaciones construidas sobre parcela ajena, sino la nueva propietaria de los terrenos, la sociedad 'Las Sinas Panadería S.L.', no siendo razón legal suficiente para soportar ella la orden de demolición su posición como accionista mayoritaria en la sociedad que, además, dejó de serlo al transmitir todas sus acciones en la escritura notarial de 27 de noviembre de 2003 aportada a las actuaciones.

Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que ' la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación ', principio que mantuvo el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , el artículo 21 de la posterior Ley 6/1998 y el vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas.

Por eso, es acertada la distinción que hace la sentencia en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad- culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido).

Pero no acierta en su aplicación al caso, pues al tratarse de una orden de demolición y no constar que la sociedad propietaria de los terrenos no fuera también propietaria de las obras en el terreno construidas, sólo ella estaba pasivamente legitimada para recibir la orden de demolición, sin que tal conclusión pueda desvirtuarse, como indica la sentencia, por el hecho de que la anterior propietaria y recurrente ' nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta', ya que tal circunstancia podría desplegar sus efectos, en todo caso, en el expediente sancionador, pero no en el expediente de restauración en el que, además, concurría la circunstancia de que también se tramitó dicho expediente, con el mismo fin, contra el administrador de la mercantil propietaria de los terrenos, pues como indica la Sala de instancia --- y ésta es una conclusión fáctica que no ha sido combatida---- ' resulta acreditado es que tanto a la empresa 'Las Sinas Panadería, SL', como a su administrador, don Romeo , se les incoaron sendos procedimientos de disciplina urbanística (sancionador y de restauración), en los que se les responsabilizó, a la primera, ser propietaria del terreno, y al segundo, promotor de la obra, lo que dio lugar a la imposición de sendas multas pecuniarias, a las que se aparejó la orden de demoler lo construido'.

Ciertamente, la Sala de instancia reconociendo que la resolución administrativa impugnada ' podría no tener efectos ejecutivos si hubieran demolido esa obra ilegal los anteriores corresponsables'. Pero en cualquier caso, la considera 'ajustada a derecho, ya que no cabe duda que era interesada en el asunto, puesto que si bien se presume que no era propietaria de la obra edificada en un terreno ajeno ( artículo 358 del Código civil ), tenía una participación mayoritaria en la sociedad titular de esa finca, con las consecuencia que de ello se derivaran, ya que aportó (al parecer) los terrenos donde se ejecutó tal obra (aunque esta circunstancia fuera desconocida entonces por el órgano autonómico), ello sin olvidar que nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta'. Razones que no podemos compartir, en la medida en que no bastaba para dictar la orden de ejecución contra la recurrente que ésta ostentara la mera condición de interesada en el expediente ni el hecho de que fuera accionista mayoritaria en la sociedad.

Dado que la Administración ya conocía o debía conocer al momento de iniciarse el procedimiento por denuncia del año 2003 la transmisión de la finca a la mercantil ' Las Sinas Panadería, SL', y precisamente por ello la Administración inició dos procedimientos contra el administrador de la citada sociedad, sancionador y de reposición de la legalidad que finalizó con orden de demolición, carecía de sentido que la Administración volviera a dictar un nuevo acto con el mismo contenido ---la demolición de las mismas obras--- contra la anterior propietaria, pues era suficiente y ajustado a Derecho el tramitado con el titular de los terrenos y su administrador.

Ciertamente, en tanto que impone el indicado acto una obligación de hacer, no cabría dirigirse después contra aquélla para asegurar su cumplimiento, como indicábamos al inicio de este Fundamento, del mismo modo que tampoco resultarían idóneas las multas coercitivas, por ejemplo, para doblegar una resistencia y exigir una obligación cuyo cumplimiento ya no queda al alcance de la propietaria antes mencionada.

Pero hay varias diferencias sustanciales con relación al presente caso: 1º) las obras habían sido objeto de otros expedientes sancionadores y de reposición seguido contra la empresa titular de los terrenos y el representante de la misma, en los que también se había impuesto la reposición de los terrenos, lo que hacía en innecesario el expediente de reposición contra la persona que había dejado de ser titular de los terrenos por aportación a la sociedad y en atención a su condición de partícipe de la misma; 2º) que en este caso la entidad recurrente, COMERCIAL BUGARÍN, S.L. no negó ser promotora de la edificación sin licencia y por lo tanto la condición de interesada le resulta innegable y el Art. 209 ordena incoar y dirigir los expedientes de reposición con los interesados en el mismo; 3º) en el presente caso la recurrente, como refiere la sentencia, a lo largo del expediente COMERCIAL BUGARÍN, S.L. se calificó como interesada, actuando por medio de su representante D. Luis Francisco , lo que le lleva a reconocerle la condición de promotora de las obras en las que se desarrolla su actividad, con arreglo a la doctrina de los actos propios, llegando a dudar la juzgadora de instancia de que materialmente la entidad no se titular del terreno, pese a lo que formalmente resulte de los títulos; y 4º) alegada la condición de arrendataria y con arreglo a la mecánica lógica de ese contrato, las obras que realice en el terreno del arrendador revertirán en este al término del arrendamiento, pero no deja de ser el interesado en su mantenimiento por resultar necesarias para el desarrollo de la actividad, en otro caso, carecería de sentido su construcción, por lo que es evidente su condición de legitimado en el expediente de reposición, sin perjuicio de las consecuencias que la demolición pueda tener en la relación de arrendamiento, a ventilar ante otro orden jurisdiccional.

En cualquier caso conviene advertir que de seguirse el criterio sostenido por la ahora recurrente cualquier orden de demolición de las construcciones y reposición de los terrenos a su estado anterior serían muy fácilmente eludibles mediante el mecanismo de diferenciar el promotor de las edificaciones o/y construcciones del propietario de los terrenos, permitiendo a éste, finalmente apropiarse de una construcción ilegal llevada a cabo, por ejemplo, por un arrendatario, una vez expire el contrato porque, conviene advertirlo, de ordinario en estos trámites se invierte un tiempo superior al señalado para la reacción mediante el ejercicio de la acción de reposición.

Por lo que, en definitiva, se impone la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO .- En cuanto a la declaración de legalizables con arreglo al informe que aportó la recurrente .

En el presente caso la sentencia ya otorga especial relevancia al informe aportado por la recurrente para determinar las obras que resultan legalizables y las que no, en la parte dispositiva se señala: '... pudiendo a tal fin hacer uso de las conclusiones contenidas en el informe de mayo de 2006 de Isidro ...' Pero pese al reconocimiento de lo fundado de su informe el mismo no puede llegar hasta el punto de que fuera la juzgadora de instancia la que llevara a cabo su determinación cuando, por una parte, se trata de una potestad municipal que no cabe sustituir y, por otra, con independencia de esa determinación, la legalización pasa por la presentación de un proyecto y la obtención de la licencia que evite la demolición de la totalidad de lo construido (Art. 209.5 de la LOUGA) que habrá de presentar la recurrente, por lo que también este motivo ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, en nombre y representación de COMERCIAL BUGARÍN, S.A., asistido por la Letrada Dª. MARÍA ARGIZ VALLEJO contra la Sentencia 9/2017 de 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 341/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.