Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1293/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 58/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº : 58/2019
APELANTE: IRIS GOOD, S.L.
C/ AJUNTAMENT DE ROSES
S E N T E N C I A Nº 1293
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. JAVIER AGUAYO MEJIA.
Magistrados
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a once de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 58/2019, seguido a instancia de la entidad IRIS GOOD, S.L.,
representada por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, contra el AJUNTAMENT DE
ROSES, representado por el Procurador Don IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel
Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 329/2017, se dictó Sentencia nº 279, de 12 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de IRIS GOOD, S.L., contra el decreto dictado por el Ayuntamiento de Roses, de fecha 31 de agosto de 2017, que se confirma por ser ajustada a derecho'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de abril de 2020 y que finalmente esta Sentencia se ha podido ultimar y firmar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El 31 de agosto de 2017 la alcaldia del Ayuntamiento de Roses dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió '1. Inadmetre, d'acord amb l'article 116 c) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, el recurs de reposició interposat per l'interessat el 19 de juliol de 2017 (RE 14092/19.07.17) contra el Decret d'Alcaldia núm. 2073/2017 de data 20 de juny 2017, atès que, tal com es justifica en l'informe jurídic de data 28 de juliol de 2017, esmentat en el punt 4 dels antecedents, aquest acte no és susceptible de recurs ja que resol precisament un anterior recurs de reposició. 2. Reiterar l'ordre continguda a l'interessat en el Decret d'Alcaldia 2073/2017 de data 20 de juny de 2017, relativa a què l'activitat de restauració 'Bar restaurant Iris' cessi qualsevol activitat en l'espai lliure d'edificació, espai actualment tancat, car no disposa de llicència i contravé el PGOU. 3. Imposar a l'interessat una primera multa coercitiva de 600 € per incompliment del Decret d'Alcaldia núm. 2073/2017 de data 20 de juny 2017, d'acord amb l'article 225 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, pel qual s'aprova el text refós de la Llei d'urbanisme, modificat per la Llei 3/2012, de 22 de febrer. 4. Advertir-li que si persisteix en l'incompliment de l'ordre acordada en el Decret d'Alcaldia núm. 2073/2017 de data 20 de juny 2017, relativa al cessament de l'activitat de restauració 'Bar restaurant Iris' en l'espai lliure d'edificació, li serà imposada una segona multa coercitiva'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2 y en los autos 329/2017, se dictó Sentencia nº 279, de 12 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de IRIS GOOD, S.L., contra el decreto dictado por el Ayuntamiento de Roses, de fecha 31 de agosto de 2017, que se confirma por ser ajustada a derecho'.



SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación que en esencia se dirigen a las siguientes perspectivas: A) Se indica que el primer recurso de reposición lo fue contra el Decreto de 23 de marzo de 2017 y resuelto por el Decreto de 20 de junio de 2017 se interpuesto otro recurso de reposición y se critica que se haya apreciado la inadmisibilidad de la resolución recurrida de 31 de agosto de 2017 (sic). Se hace valer que el segundo recurso de reposición contra el Decreto no es el ordinario sino el de nulidad de pleno derecho ya que el primer decreto impugnado de 23 de marzo de 2017 no se pronunciaba sobre los usos y solo indirectamente se recurre el primero. Se invoca el artículo 106 y concordantes de la Ley 39/2015 y se apunta que la falta de motivación total constituye una supuesto de nulidad de pleno derecho.

B) Se insiste en que el primer recurso de reposición es ordinario y el segundo recurso de reposición es de nulidad de pleno derecho.

C) Se alega indefensión con la actuación del Ayuntamiento de Roses ya que concurre prescripción, no hay pronunciamiento sobre usos y en definitiva por oponerse al acceso a la justicia de la recurrente y reiterando que la prescripción de obras conlleva la de usos.

D) Se reitera que concurre nulidad por falta de pronunciamiento sobre los usos.

La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Este tribunal no alcanza a comprender la tesis que tan forzadamente se trata de hacer valer por la parte recurrente.

Será de indicar que, como argumenta el Juzgado 'a quo', la parte recurrente lo ha sido por la vía innegable de los recursos administrativos y precisamente por dos veces en la técnica del recurso de reposición.

Primero contra el acto de 23 de marzo de 2017 y una vez resuelto por el Decreto de 20 de junio de 2017 contra ese acto y de nuevo por la vía de otro recurso de reposición mereciendo el pronunciamiento administrativo de inadmisibilidad mediante el acto de 31 de agosto de 2017 y claro está el pronunciamiento jurisdiccional de desestimación ya que no se detecta en esa vertiente disconformidad alguna.

2.- Siendo ello así resulta curioso observar que la parte recurrente no distinga claramente lo que es la vía impugnatoria de los recursos administrativos - artículos 112 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- de lo que es la vía de revisión de oficio - artículos 106 y siguientes de la precitada Ley-. En el presente caso no se ha seguido esta última vía y a ello procede atenerse.

Tampoco está afortunada la parte recurrente en orbitar en la diferenciación entre recursos ordinarios y el recurso de nulidad de pleno derecho ya que esa conceptuación carece de cobertura legal y se ignora, se pasa por alto o se trata de inducir a equívoco palmario cuando en la vía de los recursos nadie duda que se pueden articular cualesquiera motivos de nulidad y de anulación - artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- y en cambio en la vía de revisión de oficio debe estarse a la vertiente que se inste -de nulidad o de anulación a la luz del artículo 106 o del 107 de la precitada Ley- que en el presente caso no concurre.

Siendo ello así nada hay que objetar en el sentido que se ha incurrido en la prohibición del doble recurso de reposición sucesivamente interpuesto con vulneración nítida y palmaria del artículo 124.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y ya que a partir de la desestimación del primer recurso de reposición la discusión jurídica de nulidad o anulación debía residenciarse en el correspondiente recurso contencioso administrativo.

3.- Y todo ello dispensa de tener que abundar sobre la interesada tesis que no puede compartirse de la parte recurrente ya que una cosa es la prescripción de las obras (sic) y otra cosa es la prescripción de los usos (sic) en la órbita de la debida protección de la legalidad urbanística bien en sede de restauración de la legalidad urbanística, bien en sede de derecho sancionador bien en sede de la indemnización de daños y perjuicios que trata de ofrecer una cortina de humo a las diferencias de su naturaleza y los 'dies a quo' y 'dies ad quem' para atender, en su caso, en relación a la prescripción sobradamente puestos de manifiesto desde hace tanto tiempo y ahora en los artículos 207 y 227 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 2.000€, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad IRIS GOOD, S.L. contra la Sentencia nº 279, de 12 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 2, recaída en los autos 329/2017, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de IRIS GOOD, S.L., contra el decreto dictado por el Ayuntamiento de Roses, de fecha 31 de agosto de 2017, que se confirma por ser ajustada a derecho', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 2.000€, IVA incluido.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.