Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 757/2016 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1294/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 757/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
___________________________________
En la Ciudad de Málaga a 18 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 757/2016 interpuesto
por la Procuradora Dña Marta Mérida Calderón representación de D. Valeriano frente a resolución
del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, con sede en Málaga
Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la ILMA SRA MAGISTRADA DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de agosto de 2016 el Tribunal Económico Administrativo de Málaga dictó resolución acordando desestimar las presentes reclamaciones(nº 29/03741/2015 y acumulada nº 29/05060/2015).



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Valeriano se interpuso recurso contencioso administrativo, formulando demanda con la súplica de que se dicte sentencia que reconozca y declare: 1. que la resolución del TEAR objeto de impugnación no es conforme a derecho, declarando su anulación y se condene al reintegro de la la cantidad de cuatro mil sesenta y dos euros, con cincuenta y tres céntimos ( 4. 062,53€) más intereses legales.

2. Que se condene en costas a la demandada.



TERCERO.- La Abogacía del Estado presentó escrito de demanda con la súplica de que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda y confirmando la resolución administrativa impugnada con costas a la contraparte.



CUARTO.- Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 quedan los autos para votación y fallo, señalándose el día 13 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso gira en torno a la pertinencia de la práctica de deducciones estatal y autonómica sobre vivienda habitual, en el impuesto sobre declaración de la renta ya que la Administración consideró no ajustadas a derecho las realizadas por la actora en los ejercicios fiscales 2011, 2012 y 2013.



SEGUNDO.- Aduce la parte demandante: el Carácter de vivienda habitual de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Velez Málaga, razón por la que las sucesivas deducciones son correctas.

Para demostrarlo aporta certificado de empadronamiento, declaración jurada, certificado de la Comunidad de Propietarios del Edificio, cuotas de la Comunidad, acta de la Junta de vecinos a la que asistió, certificado de instalación de gas.

Por ello, considera que la Agencia Tributaria al no admitir tales deducciones llega a convertir en prueba diabólica el poder justificar cualquier deducción sin que la Administración haya hecho nada por demostrar lo que sostiene. Y argumenta frente a la negativa de la Agencia a las referidas deducciones, que es soltero, hace vida fuera de su casa porque se desplaza a otras provincias para trabajar. Opone el Abogado del Estado, no haber realizado la parte actora alegaciones o pruebas que desvirtuen la motivación del AEAT para practicar las liquidaciones.



TERCERO.- la regulación puede encontrarse en el artículo 69 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, entonces vigente, precepto que contempla aquella deducción por inversión en vivienda habitual, entendiendo por tal (apartado 1.3º) '..aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años..', o '..cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas..', previsiones que tuvieron su desarrollo en el artículo 53 del Reglamento de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 1775/2004, de 20 de julio , que, con carácter general, considera vivienda habitual del contribuyente '..la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años..', añadiendo que, no obstante, '..se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas..' (apartado 1).

La norma reglamentaria establece además que '..para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras..', aunque entendiendo que a pesar de todo la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando '..se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo..' o '..cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese..' (apartado 2).

Nos encontramos ante una cuestión de prueba, siendo que es a la parte actora a la que incumbe acreditar que los gastos que pretende deducirse están vinculados al desarrollo de su actividad profesional.

En efecto, como puntualiza la STS 8 noviembre 2004 (casación 2327/1999) 'En relación con la carga de la prueba en el Derecho tributario se han sostenido dos criterios.

Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario.

Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT/1963 (también en el artículo 105.1 LGT/2003 según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor el principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 )'.

En definitiva, y como quiera que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

En tal sentido la STS 13 octubre 2011 (casación 2283/20008 ) afirma que, según doctrina dimanante de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, el artículo 114 de la LGT '...es un 'precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración', de manera que es a la Inspección de Tributos a la que corresponde probar 'los hechos en que descansa la liquidación impugnada', 'sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos', 'convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos' [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas.

para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1]. En este sentido, hemos señalado que '[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.- En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas'. Y, tratándose 'de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.- La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc. ' [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en sentido similar, Sentencias de 17 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 6603 / 2003), FD Cuarto Jurisprudencia citada ; y de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004 Jurisprudencia citada ), FD Quinto]. Así, hemos dicho que, en virtud del citado art. 114 LGT , correspondía al sujeto pasivo probar la efectividad y necesidad de los gastos cuya deducción se pretende [ Sentencias de 19 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 7409/1998), FD Sexto Jurisprudencia citada ; de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm.

1113/2005), FD Cuarto. 1; de 16 de octubre de 2008, cit., FD Quinto ; de 15 de diciembre de 2008 (rec.

cas. núm. 2397/2005 ), FD Tercero. 3 ; y de 15 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1428/2005 ), FD Cuarto.1].

De igual forma, hemos mantenido la obligación del sujeto sometido a comprobación de probar su residencia fuera de España cuando la Administración lo ha considerado residente en nuestro territorio ( Sentencia de 16 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4029 / 2008 , FD Tercero) ', en argumentación que se reputa asimismo extrapolable a la carga de la prueba de la efectividad y vinculación directa o indirecta con el ejercicio de la actividad profesional a los efectos de la deducción aquí cuestionada.



CUARTO.-El hecho de estar empadronado en dicha vivienda no es prueba suficiente de la habitualidad porque esta residencia continuada que se exige supone la utilización efectiva.

Desde luego, es un dato no desdeñable cuando en unión a otros sirva para concluir por indicios concatenados con arreglo a la razón y la experiencia que nos encontramos ante dicha utilización. No ocurre así en el presente caso.

Otros datos alegados, resultan igualmente irrelevantes, como los recibos de las cuotas de la comunidad, porque puede pagarse sin que ello suponga que se habita la vivienda.

La misma suerte corre el acta en que figura la asistencia del demandante a la Junta de la Comunidad de Propietarios con fecha 27 de diciembre de 2011 o el consumo de agua y electricidad. Respecto al bajo consumo, el demandante sale al paso argumentando que tiene bonificaciones, no pudiendo prosperar dicha justificación pues, una cosa es el consumo y otra diferente lo que tenga que pagar a efectos de la referida bonificación. Según se extrae de los recibos aportados,tiene un consumo facturado real durante 2011 qde 57 Kw/hora/año, lo que supone una media mensual de 4,75 Kw/hora/año.

En lo que respectivo al consumo de agua durante el ejercicio 2011, según se saca de los recibos aportados,desde el 20/01/2011 hasta el 20/01/2012 ha sido de 16 m3, lo que supone una media mensual de 1,33 m3.

No cabe duda que el consumo de electricidad o agua representa una prueba acorde con lo que pretende, probar el uso continuado de la misma. Al respecto sirva como referencia el estudio realizado de consumos del sector Residencial en España IDAE, periodos 2010/2011, de fecha 18/11/2012 http:/www.idae.es/uploads/ documentos/documentos Documentación Básica Residencial Unidoc93da537.pdf). En el mismo se calculan estadísticamente los consumos medios anuales por hogar español de distintos aparatos eléctricos: Frigorífico (662 Kw/hora/año), lavadora (255Kw/hora/año) TV (263 Kw/hora/año), etc.

Por tanto, y sin tener en cuenta otro tipo de electrodomésticos, iluminación... se desprende que los consumos no son significativos ni constantes, es decir,tiene un consumo que no se considera consumo compatible con la residencia de manera efectiva y con carácter permanente por parte del contribuyente.

Cuantas alegaciones se realizan relativas a la circunstancias de vivir solo y estar fuera no pasan de ser simples manifestaciones de parte interesada, ante un consumo como el que se ha expuesto, correspondiente a vivienda no habitada.

Finalmente, el domicilio fiscal del demandante es el mismo de su madre en la CALLE001 NUM001 , jugando la presunción del artículo 48.2 de la Ley General Tributaria.

En conclusión, no se ha acreditado que vivienda de CALLE000 constituya la residencia habitual del contribuyente a efectos de la deducción.



QUINTO .- Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, al no apreciar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que justifiquen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª en representación de D. Humberto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo de fecha 5 de agosto de 2016 desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas nº 29/03741/2015 y acumulada nº 29/05060/2015)., imponiendo al recurrente las costas procesales dimanantes de la sustanciación del presente recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.