Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1295/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2044/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1295/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 2044/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 2044/2015, interpuesto por D. Argimiro , representado y defendido
por Dª María José Moreno Ramírez, contra el Auto dictado en fecha 6 de abril de 2015 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 6 de abril de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 13.1/2015 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Argimiro , representado por Dª María José Moreno Ramírez, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 15 de octubre de 2014.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Dª María José Moreno Ramírez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de junio de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 6 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 13.1/2015, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 15 de octubre de 2014, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que la parte actora solo acredita el empadronamiento en el mismo domicilio con una persona de su nacionalidad pero no los vínculos de una unión con la misma registrada oficialmente ni que la mujer haya tenido o vaya a tener hijo común o reconocido por el recurrente ni, en consecuencia, el arraigo familiar, debiendo prevalecer el interés público en la ejecución de la orden de expulsión atendidas las numerosas detenciones y los antecedentes penales del actor, por los que ha estado privado de libertad durante cuatro años, lo que evidencia su peligrosidad.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Argimiro aduciendo, en síntesis: que, siendo el apelante ciudadano comunitario al ostentar la nacionalidad rumana, fue detenido el 30 de abril por un presunto delito de allanamiento del cual quedó absuelto mediante Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga de 11 de junio de 2014 , constándole dos condenas cumplidas íntegramente del año 2008 y una serie de antecedentes policiales que nada acreditan ni presuponen responsabilidad penal alguna; que no recogiéndose en la resolución impugnada hechos distintos, tal fundamentación resulta insuficiente para adoptar en base a ella una medida de expulsión del territorio nacional de un ciudadano comunitario, vulnerando la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia y no ajustándose la autoridad administrativa, además, a lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 ; que se aprecia también en la resolución recurrida una evidente falta de proporcionalidad entre los hechos tenidos en cuenta y la decisión de expulsión que se aplica como consecuencia; y que el recurrente reside en una vivienda alquilada junto a su pareja y el hijo menor de la misma, habiendo tenido un hijo en común y disponiendo de ingresos económicos.

El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido haciendo suya la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial.

Segundo .- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación '.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero .- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto .- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo , no se aportaron por D. Argimiro con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el arraigo familiar invocado, al no poder derivarse del mero hecho de figurar empadronados en un mismo domicilio una relación de convivencia more uxorio ni constar tampoco que el hijo de la conviviente haya sido reconocido o esté a cargo del recurrente ni que se haya producido el nacimiento de un hijo común de la pareja.

Pero es que, además de ello, nos encontramos ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, la constancia de la existencia no ya de una sino de dos condenas penales -hecho reconocido por el propio solicitante de la medida cautelar- habrían de llevar, en todo caso, a reputar prevalente el interés público o general en la ejecución del acuerdo de expulsión (que, en supuestos como el que nos ocupa, constituye instrumento tendente a la preservación de la seguridad y el orden públicos) sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

Quinto .- Atendidas las restantes alegaciones vertidas en el escrito de recurso ha de hacerse, por último, una breve referencia al alegato de la apariencia del buen derecho.

El denominado fumus boni iuris o requisito de la apariencia de buen derecho, como viene reiterando la más reciente jurisprudencia, sólo ha de ser examinado como uno más de los aspectos a tener en cuenta, de modo que puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, aplicándose, en cualquier caso, con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la cuestión de fondo, lo que comportaría la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba (ASTS 21 marzo 2001, 29 julio y 8 octubre 2004, 21 febrero 2005, 28 abril y 18 julio 2006 y SSTS 15 septiembre y 28 octubre 2003 , 18 mayo 2004 , 14 marzo Y 21 junio 2006 , 6 febrero , 13 junio y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 ).

Los supuestos en los que la más reciente jurisprudencia hace aplicación del tradicional criterio de la apariencia de buen derecho -no contemplado en la actual regulación de medidas cautelares por la LJCA- se circunscriben a los de nulidad de pleno derecho que sea manifiesta; actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al cual la Administración ofrece una resistencia contumaz ( AATS 29 julio y 8 octubre 2004 , 18 julio 2006 y STS 15 septiembre y 28 octubre 2003 Y 21 febrero 2005 ); ninguno de los cuales concurre en este caso, sin que, en concreto, se observe en la actuación administrativa impugnada la existencia de una 'nulidad manifiesta' a los efectos que se pretenden o, en términos de la STS 28 octubre 2003 , sin que resulte patente, ostensible y manifiesto que el acto administrativo impugnado no es ajustado al ordenamiento.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración la nulidad se postula en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal (suficiencia o no de la motivación del acto y posible vulneración del principio de proporcionalidad), no resultando del simple examen de la actuación impugnada sino de alegaciones sobre la legalidad de la misma propias de la fundamentación sobre el fondo del asunto cuyo análisis y resolución están vedados en una pieza separada.

Sexto .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Procede, no obstante y como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros, atendida la índole de las cuestiones aquí suscitadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María José Moreno Ramírez, en representación de D. Argimiro contra el Auto dictado el 6 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga en la pieza separada 13.1/2015, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que haber de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta das, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el articulo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.