Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1295/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 347/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 347/2019

SENTENCIA

Iltma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

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En la Ciudad de Sevilla a Veintinueve de Junio de 2.020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en el encabezamiento interpuesto por D. Silvio representado por el Procurador Sr. Franco Lama y defendido por el Letrado Sr. Blanco Segarra. Es parte demandada la Mutua Patronal de accidentes de trabajo FREMAP que actúa representada por la Procuradora Sra. Pradas Estirado y defendida por el Letrado Sr. Álvarez Martínez. La cuantía del recurso es de 144.360,87 euros. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso contra la resolución que se refiere en el fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado y acceda a la solicitud formulada.

TERCERO.-En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.

CUARTO.-No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.

QUINTO.-Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veintinueve de Junio de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre contra la desestimación presunta frente a la reclamación de mala práctica médica. Relata el demandante que el 3 de junio de 2015 acudió a la Mutua demandada y fue diagnosticado, de forma verbal, con esquince de tobillo, y se le ordenó rehabilitación sin inmovilización. En el origen de esta asistencia se halla la caída en una obra de una altura de medio metro. La lesión del calcáneo es muy difícil de observar con un radiografiara lateral. Y dada la mecánica del golpe la asistencia médica debió descartar esa lesión de calcáneo y no quedarse con el diagnóstico más fácil. El 28 de julio se constata que el lesionado presenta claudicación al caminar y precisa muleta para la deambulación. Pese a la rehabilitación, no hay mejora en el mes de julio. Hasta el 13 de agosto el paciente no es reconocido por un especialista en traumatología. Se le practica TAC y se concluye la existencia de fractura en el calcáneo. Se suspende la rehabilitación y se continúa con tratamiento farmacológico. En septiembre se propone tratamiento quirúrgico de artodesis que se practica el 19 de octubre. El 6 de junio de 2016 precisa de nueva intervención quirúrgica. El 29 de junio de 2016 se le reconoce la incapacitado total para su profesión habitual (albañil) y en el informe para el pase a esa situación se recoge la fractura de calcáneo.

SEGUNDO.-De todo lo anterior deduce la parte que la asistencia no ha sido correcta. No fue reconocido por especialista en traumatología; el diagnóstico inicial de esguince debió descartarse con consulta al traumatólogo o práctica de otras pruebas; consulta que no se hace hasta después de 70 días, pese a la evolución desfavorable. Este retraso ha sido perjudicial para la recuperación del paciente.

Que existe mala praxis se acredita con claridad con el informe medico aportado, sostiene la actora. El error de diagnóstico es la causa del agravamiento de las lesiones sufridas.

La demandada expone en primer lugar que como ente de derecho privado -aunque forma parte del sector público estatal de carácter administrativo, en tanto que colaboradoras del sistema de la seguridad social- no puede emitir resolución administrativa en respuesta a la petición de la actora. Aunque de lo anterior no extrae ninguna conclusión que afecte a la relación procesal de este recurso, ni que afecte al fondo del asunto.

TERCERO.-Opone la demandada que el actor, en su primera asistencia por el accidente, manifestó que ' estaba en la obra, cuando ha perdido pie y ha caído de una pequeña altura de medio metro, dando un resbalón y golpe con el pie derecho'.Siendo explorada por el Facultativo Doña Amalia, quien refleja: '...refiere haberse doblado el tobillo y en su caída ha dado un zapatazo...'

El informe pericial se refiere a caída de 1,5 metros de altura y a accidente de tráfico lo que contradice las manifestaciones del propio paciente. En la exploración no se aprecia la existencia de tumefacción, hematoma y dolor en el talón.

Es decir, la exploración no es la propia de una rotura de calcáneo. Y así lo corrobora la pericial de la Doctora Angustia, especialista en traumatología. Se practicó una resonancia magnética a los 56 días y se detecta la existencia de fractura conminuta de calcáneo, con trazos a la subastragaliana y a la calcánea-peronea, lo que motiva que el expediente pase a Sesión Clínica el día 14-08-2015, donde el Doctor Don Luis Miguel indica: ' ...Continuar carga parcial y fisioterapia, revisión en tres semanas'.Ello es indicativo de que no existía urgencia en la intervención.

La explicación de ello nos la da la Doctora Angustia en el Informe pericial, 'de manera (que) no toda Fractura de Calcáneo es tributaria de intervención de forma inmediata, sino que, por el contrario, estas fracturas es la artrodesis, que puede primaria o diferida, de tal manera que no es tratamiento incorrecto cuando se inicia actuación conservadora, a fin de comprobar la evolución de la fractura de tal manera que la artrodesis dependerá de la situación de las partes blandas de la articulación /tendones, ligamentos y de la piel que permita la cirugía'

Y es que, cuando se habla de un resbalón y torcedura de tobillo, lo normal es hacer unas radiografías.

Lamentablemente, pese a la corrección de la intervención realizada en octubre de 2015 por el Dr. Luis Miguel, la fractura no consolida totalmente, lo que obliga a realizar una segunda intervención en Junio de 2016.

Tras esta segunda intervención el paciente mejora considerablemente, de tal manera que el 13-10-2016 (Página 71 del Expediente Administrativo) se indica que la fractura está consolidada.

Efectivamente, el 29-11-2016 ante la buena evolución, la Doctora Amalia procede al Alta, indicando que la Claudicación es leve.

Esta es la situación del paciente, de tal manera que la incapacidad se reconoce con anterioridad a la segunda intervención (Folio 200 por resolución de 06-06- 2016), donde la artrodesis no había consolidado definitivamente, lo que obligó a la segunda intervención con un resultado de importante mejoría, como se desprende de la evolución anotada por el Departamento de Rehabilitación.

Destaca la demandada que el paciente además tiene una enfermedad que incide en la curación, cual es la diabetes, que produce un retraso significativo (163% del tiempo esperado en la consolidación), como en el caso presente, que fue necesario una segunda intervención para que se produjera la consolidación.

Además, como indica la Doctora Angustia la secuela más usual de la fractura conminuta intraarticular de calcáneo es la artrodesis, que determina por si sola una disminución de la movilidad del tobillo.

Y la artrodesis necesaria para la curación debe dejar una cicatriz, máximo en el caso en el que el paciente es diabético y tiene que ser intervenido en otra segunda ocasión al no consolidar la fractura. Sin embargo, concluye, nada de esto es tenido en cuenta por el perito de la parte actora.

CUARTO.-Expuestas las argumentaciones de las partes, entiende el Tribunal que la cuestión central a analizar es, en efecto, si la asistencia prestada en un primer momento, y el diagnostico, fueron correctos, o conformes a la lex artis, o si debía haberse practicado alguna otra prueba (además de las radiografías) para establecer un mejor diagnóstico, que hubiera evitado el empeoramiento en el estado del actor.

Y todo ello, a la vista del artículo 106 de la Constitución y 32 y siguientes de la ley 40/2015.

A la vista de los informes periciales de las partes puede establecerse una conclusión: existió un error de diagnóstico inicial. A la vista de las radiografías, se diagnóstico un esguince, cuando en realidad existía una fractura de calcáneo. Este error de diagnóstico pudo producirse por varias razones; en este punto los peritos no coinciden. Ahora bien, entendemos, tomando en consideración ambos informes, que es muy relevante la forma de producción del accidente relatada por el propio lesionado ' estaba en la obra, cuando ha perdido pie y ha caído de una pequeña altura de medio metro, dando un resbalón y golpe con el pie derecho'.

Esta mecánica pudo llevar a practicar solo unas radiografías, por no ser, en principio propia de una lesión que origina una fractura, vistos los demás síntomas del paciente. Eso es cierto. Pero también lo es que la práctica de otras pruebas complementarias, que al fin y a la postre sí se hicieron dos meses después, hubiera llevado a un diagnóstico correcto, y, con ello, a un mejor tratamiento.

Es cierto que, en parte, la mecánica de producción del accidente podía inclinar -en una primera exploración-, a la tesis del esguince. Pero ello no debió comportar la ausencia de otras pruebas sencillas, para descartar una eventual fractura, por otra parte nada extraña en una caída, aún desde la altura de medio metro, y garantizar así, en la medida en que el estado de la ciencia lo permite, un acierto en el diagnóstico. Se optó, a la vista está, por lo más fácil -el esguince- sin entrar en un análisis más completo de la situación del paciente. De ese error, se deriva la responsabilidad patrimonial pretendida.

Pues de dicho error se derivó una más lenta recuperación en el proceso curativo.

Es cierto que en este punto discrepan los peritos; el del actor le atribuye relevancia y el de la demandada sostiene que dicho error resultó irrelevante en el proceso curativo o en su agravamiento.

Sin discutir la solvencia de los peritos, sucede que la afirmación de que el error inicial de diagnóstico ha resultado indiferente está carente de soporte probatorio. Y esa prueba correspondía aportarla a la demandada que sostiene esa afirmación. Es ella la que debe sufrir la carga de la falta de prueba de ese extremo.

Y es que existen hechos objetivos que no avalan la tesis de la demandada. Así, la necesidad de una segunda intervención que, es de imaginar con facilidad, no hubiera sido necesaria con un primer diagnóstico correcto.

Por otro lado, es un hecho cierto que el tratamiento indicado sobre la base del diagnóstico de esguince (erróneo), que aconsejaba - o permitía- la deambulación, provocó dolor y sin duda perjudicó la curación debido a la existencia de la fractura detectada a los dos meses del accidente y tratada solo desde ese momento.

QUINTO.-Así las cosas, entendemos que se dan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para concluir en la existencia de responsabilidad patrimonial.

Así, la STS 15 de marzo de 2018 declara: La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998, la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que 'La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 26/06/2008 (rec. 4429/2004 )A la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica. , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 20/03/2007 (rec. 7915/2003 )A la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica.), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 07/03/2007 (rec. 5286/2003 )A la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica.) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 16/03/2005 (rec. 3149/2001 )A la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica. ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007 , Rec. casación 2052/2003Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 25/09/2007(rec. 2052/2003 )La viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Es claro que no se han utilizado las las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médicay aunque es posible que la incapacidad declarada lo hubiera sido igualmente aun con un correcto diagnóstico inicial, como decimos, el paciente podría haber visto aligerado su proceso curativo, aun con secuelas, y podía haberse ahorrado el dolor consiguiente.

Y ha de considerarse, no se olvide, que el error de diagnóstico, hubiera podido ser excluido con otras pruebas cual la RM o el TAC, muy comunes en este tipo de procesos.

Por esta razón entendemos que el recurso debe ser estimado pues se dan todos los requisitos que la jurisprudencia exige, como se desprende de la lectura de la larga cita antes expuesta.

SEXTO.-Así las cosas, hemos de analizar la procedencia de la indemnización solicitada. No se discuten, y están acreditados, los días precisados para la curación, con y sin hospitalización, así como las secuelas producidas.

Ahora bien, hemos de partir de que nos hallamos ante un accidente de trabajo, no de tráfico, por lo que el baremo utilizado por las partes es solamente orientativo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que una de las partidas consideradas -los perjuicios por la incapacidad, cifrados en 75.000 euros- puede considerarse como concepto ya incluido en los restantes en cierto modo, en las restantes partidas.

No obstante, no se justifica en modo alguno porque en un abanico que la arte cifra entre 19.172,55 hasta un máximo de 95.862,67€ euros se opta por 75.000. Entendemos que, a la vista de las restantes cantidades concedidas, en este concepto basta con una indemnización de 20.000 euros.

En fin, las indemnizaciones por secuelas y por el perjuicio moderado durante 538 días y calculado este en más de treinta mil euros, entendemos que suponen una justa compensación global, junto con los citados 20.000 euros, por el perjuicio ocasionado. Así pues se estima el recurso salvo en la cuantía reclamada por perjuicio de la incapacidad que se minora de 75.000 euros a 20.000 euro.

Y ÚLTIMO.-No se condena en costas al estimarse en parte el recurso. ( Artículo 139 L.J.C.A.)

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso interpuesto por D. Silvio representado por el Procurador Sr. Franco Lama y defendido por el Letrado Sr. Blanco Segarra. contra la desestimación presunta frente a la reclamación de mala práctica médica por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. Se condena a la demandada al pago de una indemnización global de 89.360,87 euros. No se condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.