Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1296/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1596/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 1596/2018
SENTENCIA NÚM 1.296 DE 2019
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:
D. Antonio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
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En la ciudad de Granada a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación nº 1596/2018 contra la Sentencia recaída en
el procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona nº 327/2018 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada en materia de Función Pública, siendo apelante
Dª Otilia , Dª Pura , Dª Rebeca , Dª Rosalia , D. Bernabe , Dª Sonsoles , D. Cesar , D. Constancio , D.
Demetrio , y, Dª María Teresa , representados y asistidos por el Letrado D. Miguel López García, siendo parte
apelada la Universidad de Granada representada y asistida por el Letrado D. José María Corpas Ibáñez,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 1 de octubre de 2018 Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra 'la resolución de la Rectora de la Universidad de Granada de 30 de mayo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 21 de marzo de 2018,que abría un plazo para presentar solicitudes para ser incluidos en las listas para el acceso a la categoría de Técnico Auxiliar de Conserjería (como promoción interna para personal fijo) y también para realizar sustituciones (como acceso libre de quienes no tienen la condición de personal fijo)', habiéndose suplicado en la demanda que 'dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso, se acuerde declarar nulas y sin efecto la Resolución de la Gerencia de la Universidad de Granada por la que se hace pública la convocatoria de presentación de solicitudes, en ejecución del Acuerdo regulador, suscrito entre la Universidad de Granada y el Comité de Empresa para el acceso a la categoría de Técnico/a Auxiliar de Servicios Conserjería, (Grupo IV) y constitución de listas para sustituciones/encargos de funciones en centros y servicios de la Universidad de Granada y la resolución de fecha 30.5.18, desestimatoria del Recurso de Reposición presentado contra aquella, por vulnerar los derechos de igualdad, capacidad y mérito para el acceso a la función pública, con expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en un efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la fundamentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer en su artículo 85.1 que tal recurso se interpondrá ' mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso'.

Se trata pues de un juicio de revisión de la Sentencia en el que el recurrente ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, planteamiento crítico que en el caso que nos ocupa se concreta, en esencia, en una invocada incongruencia de la Sentencia de instancia como generadora de indefensión, así como en el motivo de apelación por el que se aduce que 'la sentencia que se recurre infringe por su no aplicación e interpretación errónea los art. 55.1 y 2, en relación con el 19 delEstatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre ', por cuanto que, en definitiva y frente al Fallo desestimatorio, sigue sosteniendo la parte actora que mediante la Resolución impugnada se vulnera 'el principio general de acceso libre que deriva del derecho fundamental recogido en el art. 23.2 de la CE '.



SEGUNDO.- Comenzando por la incongruencia que se aduce se ha de significar en primer término que limitándose el suplico de la demanda a solicitar que se declare nula y sin efecto la Resolución impugnada, pedimento que se rechaza en la instancia mediante un pronunciamiento de sentido desestimatorio, la situación de incongruencia omisiva, entendida como la que tiene lugar cuando no se emite respuesta, de ser descartada, solución esta procedente por cuanto que: 'La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa petendi').

'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.' Así lo dice la Sentencia de 28 de febrero de 2017 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1058/2016, ROJ:STS 749-ECLI:ES:TS:2017:749 , lo que se ha de poner en relación con el hecho de que por el Magistrado de instancia se vino a argumentar que estamos en presencia 'de un proceso de cobertura de plazas mediante un sistema de promoción interna reservado al personal que ya tiene la condición de fijo, sin que pueda considerarse una vulneración del derecho a la igualdad que el personal que no tiene esta condición no pueda acceder a este sistema de promoción, e insistimos una vez más: sólo está previsto para la cobertura de vacantes en una categoría superior a la que pueden acceder los que ya son fijos en categorías inferiores' , siendo de advertir además que como tiene dicho el Tribunal Constitucional y así lo recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2014 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera en recurso nº 5116/2011, ROJ: STS 714/2014 - ECLI:ES:TS:2014:714 , 'forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ellas de los hechos', fundamento el trascrito al que obedece una doctrina jurisprudencial asentada que también trae a colación la Sentencia de 24 de enero de 2013 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 2229/2010, ROJ: STS 227/2013 - ECLI:ES:TS:2013:227 , al decir que 'el respeto del principio de congruencia no alcanza a LIMITAR la libertad de razonamientos jurídicos del Tribunal de instancia , ni tampoco obliga al Tribunal de instancia a reconocer el orden de alegatos de las partes. Basta con que el Tribunal de instancia establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y, hecho ello, aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente' .



TERCERO.- Dicho cuanto antecede, desestimado que ha de ser el motivo de apelación que acabamos de examinar, y, atendiendo ya al que constituye la esencia de lo que se debate entre los litigantes, se ha de significar que el éxito o no de la crítica que a propósito se formula por la parte actora ha de ser decido en función, también, del tipo de procedimiento elegido para hacer valer la pretensión.

Entonces, si lo que se pide es que se declare la nulidad y se deje sin efecto la Resolución impugnada, si eso es lo que se solicita en el ámbito de este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, necesariamente se ha de concluir que la pretensión únicamente podría ser acogida si con la actuación administrativa recurrida se vulnera ' un derecho de los susceptibles de amparo '.

Así lo dice literalmente el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .



CUARTO.- Partiendo de tal determinación y a los fines que nos ocupan, se ha de puntualizar que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de referencia ya se especificó por la recurrente, en cumplimiento del artículo 115.2 de la precitada Ley ('2. En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso'), que: 'la referida convocatoria, vulnera los derechos de igualdad, capacidad, mérito y publicidad, que deben prevalecer en las convocatorias para acceder a un puesto de trabajo fijo y temporal en las Administraciones Públicas, al amparo de los arts. 14 , 23 y 103 de las C .E., por considerar que el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad al empleo público (también en régimen laboral) corresponde a todos los ciudadanos, independientemente de su hipotética condición jurídica de ser trabajadores fijos o eventuales'.



QUINTO.- Resulta pues de lo trascrito que el planteamiento de todo lo que ahora se suscita únicamente adquiere relevancia si existe atisbo alguno de vulneración de esa índole y, llegados a este punto, se han de realizar las siguientes consideraciones.

Para empezar, cabe traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 3 de abril de 2019 por la Sección 6ª de su Sala Tercera en recurso nº 480/2017, ROJ: STS 977/2019 - ECLI:ES:TS:2019:977 , en la que, en lo que ahora interesa, se dijo por el Alto Tribunal que: 'El derecho fundamental del artículo 23.2 integra los principios de mérito y capacidad de acuerdo con el art. 103.3 CE . Comprende, no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa [...] El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, Sentencia de 8-3-2013, rec. 4353/2011 (EDJ 2013/32808) ha resaltado que el derecho reconocido por el art. 23.2 CE tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo y, de manera especialmente relevante, en que las condiciones yrequisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. No solo se vulnera el derecho reconocido por el art. 23.2 CE cuando se produce un trato discriminatorio, la infracción de los principios de mérito y capacidad habilitan 'per se' para considerar vulnerado ese derecho fundamental'

SEXTO.- Ahora bien, para delimitar no obstante lo anterior lo que en este caso constituye el debate a solventar, se ha de significar que insiste y se aclara por la parte que la Convocatoria de que tratamos 'conlleva que todas las plazas vacantes que se generen de Técnico Auxiliar de Servicios de Conserjería, se cubrirán por promoción interna y por concurso de méritos exclusivamente', y que ello, esto es 'negar la posibilidad de acceso a cualquier otra persona, que no ostente la condición de personal laboral fijo en la Universidad de Granada','es el principal motivo de impugnación de dicha convocatoria' y, añade la misma parte, que 'Ciertamente los demandantes, hoy recurrentes, nada tienen que objetar a la promoción interna como derecho, y no es su pretensión en este procedimiento el participar en la promoción interna', debiéndose colegir de todo ello que es el acceso a la función pública en condiciones de igualdad el derecho que se reclama y se alega como vulnerado, no, en cambio, una participación en el proceso de promoción interna que se convoca, respecto de cuyos partícipes, por cierto, no se niega particularmente el mérito ni la capacidad .

SÉPTIMO.- Pues bien, dicho lo anterior, significar que solo las situaciones comparables entre sí son válida referencia para la comprobación de la invocada lesión de derecho a la igualdad, presupuesto básico que en este caso nos lleva a resaltar que lo que en definitiva se pretende es un tratamiento igualitario entre 'el personal laboral fijo en la Universidad de Granada', y 'cualquier otra persona', términos de comparación y conclusión de diferente trato que se sostiene por la apelante al afirmar que el hecho de que 'todas las plazas vacantes que se generen en la categoría de Técnico Auxiliar de Servicios de Conserjería, se cubrirán vía promoción interna y por concurso de méritos exclusivamente', 'conlleva, negar la posibilidad de acceso a cualquier otra persona, que no ostente la condición de personal laboral fijo en la Universidad de Granada.' Ahora bien, si es en el ámbito del acceso al empleo público donde se quiere hacer valer la igualdad y sancionar con la nulidad el tratamiento no igualitario, resulta que este no se puede constatar cuando la referencia la constituye un término no comparable y, no lo son, obviamente, quienes no tengan participación actual en un proceso de acceso a la función pública por haber accedido ya teniendo condición de personal fijo. Entonces, si tal término de comparación no resulta válido, al admitirse por la actora un tratamiento igualitario respecto de 'cualquier otra persona' que no sea personal laboral fijo, lleva a concluir que respecto del personal que no ha accedido, único al que cabe referir el invocado derecho de acceso, no se produce trato discriminatorio.

OCTAVO.- Lo que se acaba de explicitar conduce inexorablemente a la desestimación de la pretensión principal de la apelante por no constar la trasgresión del derecho a la igualdad como inspirador del acceso a la función pública en términos del artículo 23 de la Constitución Española , desestimación que, obviamente, se ha de entender sin perjuicio de esos derechos que se quieran hacer valer a través del cauce procedimental común por cuestiones de ilegalidad ordinaria.

NOVENO.- Sí cabe acoger en cambio el motivo de apelación que se articula frente al pronunciamiento hecho en la instancia sobre imposición de costas a la parte actora, pues, habida cuenta de que puede ser de difícil ubicación la línea divisoria entre la legalidad ordinaria y la especialmente protegida por incidir sobre derechos susceptibles de amparo, queda justificada la no imposición al amparo del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , precepto que también determina la no imposición en esta segunda instancia por la misma razón de 'concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición' Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia referida en el encabezamiento de la presente y la confirmamos en su integridad a excepción del pronunciamiento sobre imposición de costas a la demandante, el cual queda sin efecto.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024159618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.