Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01298/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 37274 45 3 2018 0000351
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000202 /2019
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De DIPUTACION PROVINCIAL DE SALAMANCA
Representación: D. JOSE JULIO CORTES GONZALEZ
Contra TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L.
Representación: D. JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
SENTENCIA N.º 1298
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con
sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 202/2019, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º
147/2017, procedimiento ordinario, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Salamanca,
interpuesto la Diputación Provincial de Salamanca, representada por el Procurador Sr. Cortés González, siendo
parte apelada TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES, S.L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve
Garrigós, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 28 de febrero de 2019 y habiéndose

seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa.

Antecedentes

PRIMERO. El Letrado de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Núm. Uno de Salamanca de fecha 28 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D. Ricardo Andrés Marcos en nombre y representación de TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L., contra la actuación material constitutiva de vía de hecho de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SALAMANCA, por la que la ahora demandante, TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES, S.L. como empresa editora del periódico digital 'TRIBUNASALAMANCA.COM', no resulta invitada a participar en ninguno de los procedimiento de contratación acordados por la Diputación de Salamanca para dar cauce a las cantidades contenidas en los presupuestos de esa Institución que tienen por objeto ofrecer publicidad institucional, resultado excluido de todos los planes de medios articulados durante los últimos seis años tanto por la Diputación de Salamanca como por sus organismos autónomos CIPSA y REGTSA.

Y declaro que la resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola y procede declarar la Diputación Provincial de Salamanca ha incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha Institución en el período comprendido entre el mes de junio del año 2011 y la fecha de interposición del presente recurso, al excluir a la demandante en tanto que editora del periódico digital 'tribunasalamanca.com' de cualquier contrato o adjudicación al respecto.

Y se condena a la Diputación Provincial de Salamanca a indemnizar a TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L., en concepto de lucro cesante, en la cantidad de 66.082,28 euros, más el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la notificación de la sentencia.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 15 de abril de 2019, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 202/2019.



TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Salamanca, de fecha 28 de febrero de 2019, la cual estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por quien en esta segunda instancia es parte apelada, TRIBUNA CONTENIDOS DIGITALES S.L, frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SALAMANCA, a consecuencia de que dicha apelada -demandante en el procedimiento de primera instancia-, como empresa editora del periódico digital 'TRIBUNASALAMANCA.COM', no resulta invitada a participar en ninguno de los procedimiento de contratación acordados por la Diputación de Salamanca en aplicación de las cantidades consignadas en los presupuestos de dicha Administración apelante para ofrecer publicidad institucional, resultando excluida de dicha participación durante los últimos seis años tanto por la Diputación de Salamanca como por sus organismos autónomos CIPSA y REGTSA.

La sentencia apelada razona sobre los presupuestos que son requeridos para entender existente la vía de hecho, con cita de varias sentencias de esta Sala, y en particular la de 29 de diciembre de 2016, cuyos razonamientos más relevantes transcribe en los siguientes términos: 'La Secretaria General de la Diputación apelante informa el 19 de mayo de 2015, en relación con el mencionado requerimiento, tras constatar mediante informe de la Intervención General que, desde enero de 2011 hasta la fecha del informe, el importe de los gastos con cargo a la/s aplicación/es presupuestaria/s relativa/s a publicidad institucional, había ascendido a 2.406.879,72 € , sin que en ese periodo se hubiera reconocido obligación alguna a favor de la mercantil requirente, y concluye que la exclusión de 'ileon.com' de la contratación de publicidad institucional desde enero de 2011 podía constituir una vía de hecho administrativa de carácter continuado puesto que los procedimientos tramitados (contratos menores y procedimientos negociados) no se realizaron en el marco de campañas institucionales de publicidad y comunicación y no se cursaron solicitudes de ofertas, infringiéndose la regulación contenida en los arts. 3.2.a ) y 10.2 de la Ley 4/2009, de 28 de mayo, de Publicidad Institucional de Castilla y León ; porque no se le ha dado oportunidad de participar en procedimiento de libre concurrencia alguno ( art. 157 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por R.D. Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre), ni en otros procedimientos, infringiéndose el principio de trasparencia, y vulnerando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ) así como el derecho de información ( art. 20.1.c CE ), como ha declarado el TC en las sentencias 104/2014, de 23 de junio , 130/2014, de 21 de julio y 160/2014, de 6 de octubre , en supuesto de exclusión de un medio en la contratación de la publicidad institucional. Concluye, también, que esa actuación ha podido ocasionar un perjuicio objetivo, susceptible de valoración económica por la pérdida de unos ingresos seguros y no meramente contingentes, por lo que, entiende que debe ordenarse el cese en la actuación discriminatoria y restablecer la situación jurídica individualizada calculando el lucro cesante indemnizable, de acuerdo con la sentencia del TS de 16 de diciembre de 1997, dictada en el recurso de casación nº 4880/1993 .' Cita también el artículo 3.2.a) de la Ley 4/2009, de 28 de mayo y el artículo 10 de la misma Ley. En el ámbito probatorio expresa que desde el año 2011 se han aplicado por la Diputación 1.116.938,39 euros a publicidad institucional y reputa que en comparación con un medio de similar audiencia, como es Diario de Salamanca S.L., al que se le otorgaron 30.303,24 euros por el tiempo que realizó publicidad institucional, a la actora a prorrata del tiempo en que debió obtener contratación por tal publicidad le corresponderían 70.848,68 euros, fijando el derecho a la percepción de esta cantidad por parte de la demandante, apelada en esta segunda instancia.



SEGUNDO. Se ha de partir de la adecuación de la vía de hecho para efectuar la reclamación que nos ocupa, cuya concurrencia ha llevado a efectuar una reclamación en forma análoga a la responsabilidad patrimonial - con cita en la demanda del artículo 106 de la Constitución Española de la Administración Pública-, lo que no se ha cuestionado por las partes, y así dimana de la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2014, de 23 de junio. Por ello, la cuestión que se dilucida es si se dan todos los presupuestos necesarios para que entendamos existente dicha vía de hecho y consecuentemente la fijación de la indemnización que de ello deriva.

La argumentación básica de la Diputación apelante es que no existe punto de comparación adecuado del que se desprenda que el nivel de audiencia del medio de que es titular la actora -editora de Tribunasalamanca.com- es comparable a aquellos otros medios con los que se compara, al objeto de dar por acreditada la vulneración del principio de igualdad denunciado, en cuanto que no estaría acreditado un nivel de audiencia similar al de aquellos medios que fueron adjudicatarios de los contratos menores de publicidad institucional.

Sobre esta cuestión se ha de decir que para acreditar la existencia de la discriminación en la contratación de publicidad institucional, dadas las dificultades probatorias existentes al respecto, con la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada 104/2014, de 23 de junio, se ha de considerar que basta con que exista una prueba indiciaria de ello, derivada de la no percepción de los fondos existentes, siendo a partir de este momento la Administración, en una suerte de inversión de la carga de la prueba, la que debe demostrar lo contrario.

Dicha sentencia expresa al respecto lo siguiente: 'La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto litigioso. Dificultad de prueba que tomó en consideración nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos; que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal y que viene recibiendo atención en los más diversos ámbitos de creación normativa. Una premisa que se acentúa si cabe en un ámbito como el de las relaciones entre los administrados y la Administración, de conformidad con los principios y criterios enunciados en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

Dificultades de acreditación como las indicadas, decíamos, han llevado a este Tribunal a elaborar su doctrina sobre la prueba indiciaria, dirigida a favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales. Así, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997 , 90 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66]). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonable de que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 207]). No constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba, pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indicios de la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado'.



TERCERO. Fijadas las precedentes consideraciones se ha de decir que en el presente caso la sentencia apelada da por acreditada la discriminación en base a las siguientes razones: -'Junto con la contestación a la demanda se acompañan los datos de Audiencia de soportales digitales en Salamanca, donde se expresa que Salamanca24horas.com mantiene el liderazgo de audiencia digital, seguido de cerca por lagacetadesalamanca.es, a lo largo del periodo analizado.

Que Salamancartvaldia.es y Thbunadesalamanca.com son los soportes segundo y tercero del ránking, con un histórico de audiencias similares'.

-Se razono también que 'Para determinar si ha existido vía de hecho procede tener en cuenta que 'desde el año 2011 hasta el año 2016 y según el certificado del Secretario, el importe de las obligaciones reconocidas durante el período 2011 a 2016 con cargo a las aplicaciones presupuestarias que registran la publicidad institucional, es la que a continuación se indica: a) Excma. Diputación de Salamanca 1.116.938,29 euros. b) CIPSA: 0 euros, c) REGTSA: 2.808 euros. También resulta del certificado que ha existido hasta 45 beneficiarios, sin que conste en el expediente y con anterioridad a practicarse los diversos contratos menores, nivel de audiencia, solicitud de ofertas, ni justificación de porqué se atribuyen a los distintos beneficiarios los contratos y no a otros como el recurrente' -Y concluye sobre esta cuestión: 'Y si tenemos presente el importe 1.116.938,29 euros durante el periodo 2011 a 2016, puesto en relación con los 45 beneficiarios que figura en el Certificado aportado, sin que conste que algunos de ellos tengan mejor audiencia que la recurrente, unido a los principios que hay que observar de libre concurrencia, transparencia y evitar la desigualdad entre medios, resulta que podemos concluir que en el presente caso se ha incurrido en vía de hecho'.

De esta valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta que salvo acreditación de error, como es criterio uniforme de esta Sala, corresponde estar a dicha valoración efectuada por el Juez de instancia, se deduce que ha existido discriminación en el acceso de la entidad apelante a la información institucional, lo que acarrea, como se dijera en la antes citada sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2016, infracción de los ' arts.

3.2.a ) y 10.2 de la Ley 4/2009, de 28 de mayo, de Publicidad Institucional de Castilla y León ; porque no se le ha dado oportunidad de participar en procedimiento de libre concurrencia alguno ( art. 157 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), ni en otros procedimientos, infringiéndose el principio de trasparencia, y vulnerando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ) así como el derecho de información ( art. 20.1.c CE ), como ha declarado el TC en las sentencias 104/2014, de 23 de junio , 130/2014, de 21 de julio y 160/2014, de 6 de octubre ...'.



CUARTO. Existiendo por lo tanto vía de hecho, ha de entrarse en la impugnación que efectúa la Diputación sobre la determinación del 'quantum' indemnizatorio que procede a consecuencia de la lesión patrimonial experimentada, dada la aplicación de los principios resarcitorios que derivan de la regulación contenida en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Se ha de comenzar estableciendo si existe daño continuado a los efectos de la determinación del 'dies a quo' a los efectos prescriptivos, y ello en analogía con lo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, respecto a la estabilización de las secuelas, para los casos de daños físicos o psíquicos. Y ciertamente -como se ha recogido en la sentencia apelada- al tratarse de un daño de carácter continuado, cabe la posibilidad de reclamación en el momento en que se hizo, en cuanto a tal momento aún se estaban generando los efectos dañosos para la entidad recurrente.

En lo que afecta a la cuantificación del daño, ha de entenderse como correcto el criterio establecido en la sentencia apelada en cuanto que lo fija en comparación con la facturación de otra empresa con tirada análoga, en función del tiempo objeto de reclamación, con lo que se llega a la cifra de 66.082,28 euros, lo que es impugnado por la Diputación apelante en base a la consideración de que tales ingresos son brutos, y reputa que se debe fijar el 6 por ciento de los reiterados ingresos, en que se ha de reputar el beneficio industrial, en analogía con lo establecido en materia de contratación.

Ciertamente, por los trabajos a llevar a cabo para la inserción de la publicidad se han debido efectuar unos gastos necesarios para la obtención de los ingresos, costos estos que debieran descontarse para hallar el real beneficio obtenido. Así, como posible referente se encuentra, ciertamente, el del 'beneficio industrial', que se fija ordinariamente en el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Puede en tal sentido citarse el artículo 239.4 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre o el artículo 246.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que aún no ha entrado en vigor.

Sin embargo, la praxis judicial nos indica que en cuanto que se produzca una prueba de los reales beneficios netos, no se aplica dicho beneficio industrial, sino que ha de estarse a la realidad de dicho beneficio. En el presente caso no se ha producido ninguna prueba sobre el particular, mas en atención a la índole de la actividad practicada se considera como más ajustado entender que el beneficio es el 60 por ciento de los ingresos brutos que se estiman de facturación. Para la fijación de este porcentaje se ha de tener en cuenta que en supuestos en que existe dificultad para el cálculo de la indemnización se ha de hacer uso de la libertad estimativa que se desprende en ocasiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son las sentencias la Sala de lo Contencioso-administrativo de 30 de abril de 2001, 23 de julio de 2001, o la de la Sala de lo Civil de 10 de mayo de 2001.

Se llega de esta forma a una indemnización en relación con la facturación de 66.082'28, fijados en la sentencia apelada, en proporción al 60 por ciento establecido como beneficio de aquella cifra bruta, a la cantidad de 39.649,32 euros.

En este concreto aspecto ha de ser estimado el motivo de impugnación alegado por la Diputación apelante.

A tenor de los razonamientos precedentes el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado en el concreto aspecto de la fijación del quantum indemnizatorio, debiendo, en lo demás, estarse a lo acordado en la sentencia apelada sobre estimación del recurso contencioso-administrativo.



QUINTO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, estimado parcialmente el recurso de apelación no procede su imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada, en la que asimismo no se imponían las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Salamanca, de fecha 28 de febrero de 2019, estrictamente en lo relativo a la fijación de la indemnización a satisfacer por la Administración demandada en el procedimiento de primera instancia, fijando dicha indemnización en la cantidad de 39.649'32 euros, más los intereses legales desde la reclamación en la vía administrativa, debiendo estarse en lo demás lo acordado en la sentencia apelada desestimación del recurso contencioso-administrativo, todo ello con sin imposición de costas a ninguna de las partes, en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.