Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 74/2019
APELANTE: AJUNTAMENT DE BARCELONA
C/ 92-92, S.L.
S E N T E N C I A Nº 1298
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. JAVIER AGUAYO MEJIA.
Magistrados
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a once de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 74/2019, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE BARCELONA,
representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, contra la entidad 92-92, S.L., representada por la
Procuradora Doña MAR SITJA TOST, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel
Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 376/2016, se dictó Sentencia nº 243, de 28 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 92-92, S.L., y anular, por no ser ajustada a Derecho, la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada, objeto de este procedimiento'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, el día 5 de mayo de 2020 y que finalmente esta Sentencia se ha podido ultimar y firmar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El 7 de diciembre de 2015 el Departament de Llicències i Inspecció del Districte de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió '1. RATIFICAR l'ordre de CESSAMENT IMMEDIAT I PROVISIONAL de l'activitat no autoritzada a Carrer Comte de Santa Clara 45 Pis P02 Porta 1, de data 09/07/2015, 2. ORDENAR a 92 92 SL, com a titular de l'activitat ubicada a Carrer Comte de Santa Clara 45 Pis P02 Porta 1 el CESSAMENT IMMEDIAT I PROVISIONAL de l'activitat d'Habitatge d'Ús Turístic''aquesta ordre de cessament és immediatament executiva. De no efectuar-se el tancament es procedirà al precintament subsidiari'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 376/2016, se dictó Sentencia nº 243, de 28 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 92-92, S.L., y anular, por no ser ajustada a Derecho, la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada, objeto de este procedimiento'.



SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación indicando que la medida cautelar se ha adoptado en un procedimiento de restauración de la legalidad y se citan el acta de 6 de julio de 2015, la resolución de 9 de julio de 2015 en que se acuerda el cese, el informe a las alegaciones, el acta de inspección de 3 de diciembre de 2015 y la resolución de 7 de diciembre de 2015 que ratifica la resolución de 9 de julio de 2015. Y todo ello sosteniendo que el acuerdo de incoación se halla implícito en la resolución de 9 de julio de 2015 sin que se haya causado indefensión.

La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta y en especial lo consignado en el expediente administrativo, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Una vez se detiene la atención en lo actuado en el expediente administrativo solo se alcanza a ver que una vez redactada el acta de fecha 6 de julio de 2015, a 9 de julio de 2015 recae la resolución que ordena el cese inmediato y provisional de la actividad de vivienda de uso turístico de autos y con apercibimiento de precinto subsidiario, de imposición de multas coercitivas y confiriendo trámite de audiencia por 10 días. Y todo ello sin perjuicio de incoar expediente sancionador de la Ley 18/2007.

Ese pronunciamiento cita los artículos 111 y 112 de la Ordenanza de las actividades de intervención integral de la administración ambiental de Barcelona, el artículo 19 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, el artículo 68 del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico y el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Solo con posterioridad se aprecia un informe a 10 de julio de 2015, la presentación de alegaciones por la parte privada y la incoación de expediente sancionador con pliego de cargos a 25 de agosto de 2015, nuevas alegaciones de la parte privada, una nueva acta de inspección de 3 de diciembre de 2015 y la resolución de 7 de diciembre de 2015 en que se desestiman las alegaciones y se ratifica la orden de cese, que es el acto recurrido en vía contenciosa administrativa.

2.- La adopción tan fulminante de la medida de cese a 9 de julio de 2015 ratificada por el acto impugnado de 7 de diciembre de 2015 adoptado una vez incoado el procedimiento sancionador a 25 de agosto de 2015 muestra suficientemente que a la mayor seguridad nos hallamos en la confirmación de una medida cautelar administrativa adoptada antes de la incoación de ese procedimiento sancionador y que buscaba su cobertura en el artículo 72.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso por razones temporales, del siguiente tenor: 'Artículo 72. Medidas provisionales 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

4. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

En todo caso, se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente'.

En todo caso, la disconformidad a derecho es la conclusión que debe estimarse en línea con lo argumentado en el Juzgado 'a quo' ya que: a) Dada la rapidez en la adopción de la medida que se confirma, huelga hablar de entender incoado tácitamente un procedimiento administrativo cuya naturaleza se ignora y nada se detalla en el acta de inspección originaria.

b) La Resolución de 9 de julio de 2015 ya es suficientemente explícita en la cita del artículo 72 de la Ley 30/1992 y en atención a los hechos concurrentes se forma cumplida convicción que solo podemos hallarnos ante la medida cautelar de su número 2 y a la que obedece el trámite de 10 días de audiencia.

c) Ahora bien, a diferencia de lo establecido posteriormente en el artículo 56.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ya en este punto se debe notar que los preceptos que se citan y en concreto el único precepto legal citado - artículo 19 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda- no se ajusta a la expresa previsión legal de esa modalidad de medida cautelar, antes de la incoación del procedimiento, menos aún los restantes preceptos de naturaleza heterogénea y ajenas unos de otros -ordenamiento sectorial ambiental y el de turismo- dada su naturaleza reglamentaria.

Pero sea como fuere, en todo caso brilla por su ausencia todo razonamiento sobre que pudiésemos hallarnos en caso de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, lo que ya es de por sí altamente significativo.

d) Pero es que tampoco se puede pasar por alto que esa singular medida debe ser confirmada, modificada o levantada en el correspondiente acuerdo de iniciación del procedimiento, que debe efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

Y ello es así habida cuenta que en todo caso, esas medidas quedan sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

Pues bien en el presente caso, por más esfuerzos que se hagan, adoptada la medida a 9 de julio de 2015 solo consta una incoación de expediente sancionador con pliego de cargos a 25 de agosto de 2015 que nada indica sobre la medida y traspasados los plazos indicados solo se ratifica o confirma el cese en la resolución de 7 de diciembre de 2015, que es el acto recurrido en vía contenciosa administrativa, y cuando ya se habían producido los efectos de cesación de efectos de la medida que por tanto era insusceptible de confirmar.

Por todo ello, sin prejuzgar si concurre o no infracción administrativa ya que el caso se debe ceñir a la medida cautelar de reiterada invocación, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, con la necesidad de matizar los argumentos del Juzgado 'a quo' no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE BARCELONA contra la Sentencia nº 243, de 28 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaída en los autos 376/2016, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 92-92, S.L., y anular, por no ser ajustada a Derecho, la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada, objeto de este procedimiento', QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.