Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 969/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00013/2018
Equipo/usuario: LPZ
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G: 47186 33 3 2016 0005695
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000969 /2016 LP
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. María Dolores
ABOGADO MARIO-VIRGILIO MUELAS ARES
PROCURADOR D./Dª. VIRGINIA RIVERO HERNANDEZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE 144
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dª. , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
SENTENCIA N.º 13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, doce de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso seguido con el nº 969/2016, en el que se impugna:
La desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el
18/03/2016 por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario del Rio Hortega de Valladolid.
Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DOÑA María Dolores , representado por la Procuradora Sra. Rivero Hernández y
asistida por el Letrado Sr. Muelas Ares.
Como demandada: La ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON,
representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y
MAFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el
Procurador Sr. Tejerina Sanz De La Rica, asistida por el Letrado Sr. Tejerina Rodríguez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que '... se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por mi mandante contra la consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento abonando a mi principal la cantidad de 38.858,94 euros, más los intereses devengados y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes.

Se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 10 de enero de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 18/03/2016 por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario del Rio Hortega de Valladolid La parte recurrente pretende que se anule la desestimación presunta de su reclamación, y se condene a la Administración demandada a indemnizar con 38.858,94 euros los daños y perjuicios causados por la defectuosa asistencia sanitaria que estima recibió en el Hospital Universitario Rio Hortega de Valladolid, con la implantación del método anticonceptivo ESSURE en enero de 2013.

Y funda esta reclamación en que no fue informada de todos los riesgos y posibles complicaciones que podían derivarse de la utilización de dicho método anticonceptivo -ESSURE-, entre ellos, y especialmente, la amputación de las trompas de Falopio que finalmente ha sufrido. Y en que no se realizaron las oportunas pruebas previas a la implantación del ESSURE para determinar un posible rechazo, alergia o contraindicación del mismo, no siguiendo las indicaciones del fabricante BAYER al respecto ni valorando adecuadamente los antecedentes que obraban en su historia clínica (rechazo anterior a DIU y prótesis).

En resumen se considera en la demanda que hubo una incorrecta selección de la paciente para la implantación de este método anticonceptivo ya que en su historia clínica constaban datos de los que se deducía su alergia a determinados metales, entre ellos el níquel (retirada del DIU y retirada de los tornillos colocados en la rodilla), a pesar de lo cual no se realizaron pruebas alérgicas previas a la implantación de este método anticonceptivo, que está demostrado no debe ser implantado en mujeres con alergia a níquel.

Ni tampoco fue informada adecuadamente de todos los riesgos inherentes a la utilización de este método anticonceptivo entre ellos, además de su posible rechazo y necesidad de retirada del mismo con extirpación de la trompas, el padecimiento de continuos dolores abdominales. Y concluye solicitando una indemnización cifrada en 38.858,94 euros, calculado conforme al baremo vigente para los accidentes de tráfico en el año 2015 por los siguientes daños: 9 días de hospitalización; 120 días impeditivos, secuelas por pedida de útero (120 puntos), secuelas por el estrés postraumático (3 puntos), y un 10% de factor de corrección.

La Administración de la Comunidad de Castilla y León se opone a la demanda alegando, en primer lugar, prescripción de la acción para reclamar ya que la actora fue dada de alta en el servicio de ginecología el día 31 de Octubre de 2014 tras el control post-intervención a que había sido sometida para la retirada de los Essure, y no es hasta el 18 de marzo de 2016 cuando formula reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial, cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de un año previsto normativamente. Y en cuanto al fondo del asunto sostiene que no existe mala praxis en la actuación sanitaria prestada, remitiéndose a tal efecto a lo obrante en el informe de la Inspección médica y en el informe pericial elaborado a instancia de la Compañía aseguradora. Se opone también a la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.

La aseguradora Mapfre opone también la prescripción de la acción para reclamar, y en cuanto a la actuación médica, que ésta fue conforme a la lex artis ya que la retirada del dispositivo por una reacción individual a él -no previsible- no es una mala praxis. Igualmente se opone a la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- Elementos fácticos e informes médicos relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas en el proceso podemos obtener los siguientes hechos e informes facultativos y periciales relevantes: a) El 19 de diciembre de 2012 la hoy demandante Doña María Dolores -sin constancia en su historia médica de antecedentes alérgicos-, firma consentimiento informado para colocación de Essure-.

En su historial médico, aparte de otras intervenciones sin interés para este recurso, consta que había sido sometida a cirugía de ambas rodillas por condromalacia con colocación de material de osteosíntesis que el 31 de marzo de 2009 fue retirado de su rodilla derecha por sobresalir de sus límites normales.

b) El 28 de enero de 2013 fue sometida en el Hospital Río Hortega de Valladolid al implante, vía histeroscopia, de dos dispositivos anticonceptivos Essure en ambas trompas, como método de esterilización tubárico definitivo intervención que fue realizada sin complicaciones.

c) El 31 de enero de 2013 acude al servicio de Urgencia Ginecologicas por dolor en fosa iliaca derecha desde la colocación del Essure y refiriendo un pico febril de 38º, siendo dada de alta sin hallazgos patológicos en la exploración ni en las pruebas complementarias (hemograma, ecografía transvaginal) d) El 5 de febrero de 2013 acude, por segunda vez, al servicio de Urgencias Ginecologicas, por persitencia del dolor y por aumento del perímetro abdominal, realizándosele una radigrafia de abdomen, en la que se visualizan los dispositivos normoinsertados y una ecografía transvaginal, sin hallazgos significativos.

e) El día 8 de mayo de 2013 acude a la revisión rutinaria tras tres meses desde la intervención, que incluye una nueva radiografía de abdomen, que resulta sin novedad. Se recomienda la realización de una histerosalpingografia que es informada el 23 de mayo, y comunicados los resultados el 12 de Junio a la actora, sin resultado alguno de interés.

f) El 8 de octubre de 2013 acude a urgencias generales por urticaria inespecífica intensa, con lesiones eritematosas, de dos días de evolución. La paciente es tratada en urgencias con un antihistamínico y un corticoide parenteral y es dada de alta con tratamiento oral.

g) El 28 de abril de 2014 acude de nuevo a urgencias por epigastralgia de dos semanas de evolución, con irradiación hacia la espalda, de tipo cólico, con disnea. Se solicita perfil analítico hepático y un EGC, ambos normales, se administra omeprazol u paracetamol parenteral y ante la mejora es dada de alta.

h) El 27 de Julio nueva visita a urgencias ginecológicas por dolor abdominal, de predominio en fosa iliaca izquierda y dispareunia de 10 días de evolución. Tras diversas pruebas es dada de alta con el diagnostico de enfermedad inflamatoria pélvica leve, con tratamiento de antibiótico y revisión al mes.

i) El 1 de agosto acude de nuevo a urgencias generales por sospecha de reacción alérgica a la doxiciclina. Se solicita interconsulta a ginecología que realiza exploración y ecográfica constatándose dolor a la palpación en el fondo de saco de Douglas y en la FID. Se mantiene sospecha de salpingitis derecha y se cambia el tratamiento antibiótico.

j) El 17 de agosto acude a urgencias por fiebre y dolor intenso en ambas fosas iliacas y nauseas, cuadro compatible con reacción alérgica inespecífica. Se procede al ingreso hospitalario para antibioterapia endovenosa (ampicilina, gentamicina y clindamicina). Se realiza intraconsulta con el servicio de alergología, que inicia la realización de pruebas de alergia, con diagnóstico de dermatitis de contacto por sensibilización al níquel. Es dada de alta a los 5 días y se programa salpinguectomia bilateral. El día 28 de agosto acude a consulta para revisión encontrándose asintomática.

k) El 4 de septiembre de 2014 es ingresada para salpinguectomia bilateral laparoscópica y exeresis de dispositivos que se realiza el 5 de septiembre, siendo dada de alta a las 24 horas.

l) El 31 de octubre de 2014 es vista en consulta por control postquirúrgico encontrándose asintomática.

Se comunica diagnostico anatomopatológico 'trompas de Falopio con cambios inflamatorios inespecíficos secundarios a dispositivo intratubarico'.

m) El 4 de noviembre de 2015 acude a urgencias por dolor en hipocondrio derecho de un mes de evolución con Murphy positivo. Analítica y ecografía normales, abdominalgia inespecífica, se prescribe paracetamol y es dada de alta. El día 6 de noviembre de 2015 esta anotada interconsulta desde atención primaria que solicita colonoscopia por diarreas de varios meses de evolución. Abdomen globuloso y doloroso en ambos hipocondrios. Pérdida de peso. Se realiza ileocolonoscopia el 8 de abril de 2016 con resultado normal.

n) El día 18 de marzo de 2016 formula reclamación administrativa por los daños causados por lo que estima fue una indebida asistencia sanitaria prestada en la prescripción del método anticonceptivo Essure por insuficiente información de los riesgos que se podían derivar de la misma en su caso, dados los antecedentes de alergia al níquel que constaban en su historia clínica.

Por otro lado, obran los siguientes informes médicos y periciales: a) Informe emitido en el expediente administrativo por el Médico Adjunto de Obstetricia y Ginecología de la Unidad de Histeroscopia del Hospital Río Hortega, del siguiente tenor: 'En la historia digitalizada del sistema de información clínica, la paciente Dª María Dolores acude a consulta general de Ginecología el 10/12/2012 a solicitar método de planificación familiar. Se la propone en consulta (según consta en la Historia Clínica) colocar método ESSURE, previo formulario recogido de antecedentes, en el que NO CONSTA ALERGIAS REFERIDAS. Se le aporta a la paciente el consentimiento informado y se incluye en lista de espera... '; seguidamente se indica que '...Como consta en la Historia informatizada, tanto el día 10/12/2012 en consulta de ginecología general, como el día 19/12/2012 en la Unidad de Histeeroscopia, se le entrega e informa no solo verbalmente sino por escrito del método, aclarando dudas que puedan surgir y dando su consentimiento para realizar dicho procedimiento. En ningún momento se pone en duda que la paciente desconozca su alergia al níquel (no se había visto en la necesidad de realizar prueba alguna) y en el prospecto del método, y lo transcribo literalmente, no hay contraindicación que impida colocarlo... '; más adelante en dicho informe se concluye que ' De entrada no existe mala praxis en la actuación inicial, cierto es que la paciente acude en varias ocasiones, tras la colocación del microinserto Essure, a la urgencia tanto general como Ginecológica (en cinco ocasiones en nueve meses, entre el 31 de enero y el 6 de octubre de 2013), siendo diagnosticada de abdomialgia inespecífica y en octubre de urticaria que cede con antihistamínicos. Durante los episodios de asistencia a la urgencia, en todo momento se le realizaron las pruebas que se consideraron oportunas por los facultativos que la asistieron, ya fueran análisis o ecografías, no hallando de entrada la causa probable de su abdominlgia, siendo dada de alta a su domicilio con tratamiento. No es hasta casi un año después cuando acude a urgencias de nuevo (el 27 de julio de 2014) con cuadro de dolor agudo en hipogastrio y pelvis y se pauta tratamiento ambulatorio por posible salpingitis. Acude a los pocos días de nuevo por empeoramiento del cuadro, diagnosticándosele posible reacción alérgica al tratamiento puesto y cambiándoselo. Es el 17 de agosto de 2014 cuando ingresa por abdominalgia y cuando se inicia estudio de posibles alergias. Este es el único ingreso que aparece en la Historia Clínica informatizada de la paciente relacionado con este proceso, por lo que desconozco a que se refiere el letrado cuando se refiere al ingreso de 25 días y tratamiento contra SIDA. El ingreso de este episodio dura del 17 al 22 de agosto de 2014 (no 25 días), cuando se le da alta ya con las pruebas de alergia realizadas y programando cirugía de salpinguectomia, para realizar la extracción de los microinsertos (ya que es la única forma de extirparlos), por laparoscopia, y así se le hace saber. La paciente es intervenida 15 días después, realizándose los controles necesarios hasta ser dada de alta' .

b) Informe de la Inspección Médica, con las siguientes consideraciones: '...Daño Objetivo: 1. El dispositivo ESSURE ha hecho progresar su sensibilización previa al níquel: Es una mera conjetura, ya que la literatura científica, aun hoy, es controvertido si los implantes metálicos causan sensibilización clínica o incluso desarrollan tolerancia frente al alérgeno. 2. Dermatitis de contacto por alergia al níquel del Essure: a. Lo alergólogos que vieron a la paciente solo diagnosticaron el cuadro de dermatitis de contacto por alergia al níquel. No establecieron relación de causalidad con el Essure. B. El estado de la ciencia, a fecha actual, defiende que: i.El níquel esta en multitud de objetos de la vida diaria, por lo que es difícil conocer cuál de todos ellos puede ser el responsable de una determinada dermatitis; ii.

Las prótesis con níquel desprenden concentraciones mínimas, por lo que tan solo personas muy sensibles pueden desarrollar una reacción; iii. La FDA no incluye la alergia al níquel como contraindicación para la colocación de los Essure, en base a que la incidencia de complicaciones por esta entidad es mucho menor de la esperada considerando la prevalencia de la alergia al níquel en la población femenina, la alergia al níquel es la más común de las alergias a metales detectada en pruebas de sensibilidad poblacionales; iv. En un estudio multicentrico europeo publicado en septiembre de 2015, se demuestra que la prevalencia de alergia al níquel en la población europea general y asintomática es del 13,2 al 15,8% por lo que, las reacciones alérgicas a este metal tras la colocación de los dispositivos de existir, deberían ser muy superiores a las teóricamente comunicadas; v. Es decir, la aparición de sintomatología alérgica no es previsible, porque tienen que darse simultáneamente factores previsibles (sensibilización al alérgeno, historia clínica previa), y otros no previsibles (sensibilidad y respuesta individual, y factores ambientales); vi. Los dos factores previsibles deben darse simultáneamente para alertar de la posible respuesta alérgica, lo que no ocurría, ya que la paciente no había comunicado en ningún momento al Sacyl (ni A.P. ni A.E) reacciones de tipo alérgico (por metalizas, cutáneas, de contacto, etc...).

c.La lex artis, a fecha actual, establece que: i. la aparición de lesiones cutáneas de tipo alérgico en relación temporal con la colocación de una prótesis debe hacer sospechar una sensibilidad a los metales y debe ser evaluada mediante la realización de una pruebas epicutáneas; ii.Debe tenerse en cuenta que aquellos pacientes con historia de alergia a objetos metálicos o joyas son más propicios a ser sensibles a la prótesis. No existe evidencia de una aumento de riesgo de reacción alérgica al implante en paciente con unas prueba epicutaneas positivas perso son una historia de reacción alérgica a materiales metálicos; iii. En todos aquellos pacientes con historia previa de alergia a los metales es procedente la realización de unas pruebas epicutaneas; y estas pruebas deben realizarse como mínimo con todos los metales que formen parte de la prótesis que piense utilizarse; iv. En la actualidad con los datos disponibles no parece ser necesaria la realización, en la población candidata a implantes metálicos, de pruebas epicutaneas ni otras pruebas de cribado; v. la posible alergia a un material no parce contraindicar su uso en el implante; vi. Parece que la mayoría de los pacientes que están sensibilizados a metales pueden recibir con seguridad un implante ortopédico que contenga el metal sin riesgo de complicaciones cutáneas o sistémicas...' En cuanto a la cirugía para remoción de los dispositivos la lex artis establece que: '... i. tener que retirar el dispositivo por una reacción individual a él -no previsble- no es mala praxis. Es una eventualidad que hay que manejar de modo correcto; ii. En aquellos casos en los que se demuestra hipersensibilidad a algunos de los componentes de la prótesis debe ser considerada su sustitución; iii. La retirada del dispositivo (pasados algunos meses, cuando ya no está visible y suelto) debe hacerse por salpingotomia o salpinguectomia; ...en este caso la salpinguectomia bilateral realizada para remover el dispositivo, se hizo mediante técnica endoscópica, es decir, mínimamente invasiva y de tipo ambulatorio. Los métodos alternativos que se habrían aplicado si hubiera elegido otro método anticonceptivo definitivo habrían sido tan invasivos o más.

En lo que se refiere al dolor pélvico este informe indica que el dolor pélvico a largo plazo o crónico es un riesgo para las mujeres a las que se implanta el dispositivo; no obstante la prevalencia del dolor crónico pélvico en la población femenina general es del 3,6% y dicha prevalencia aumenta con la edad, ya que es una entidad muy inespecífica, y otros muchos factores y circunstancias pueden provocarle. La persistencia del dolor tras la retirada del dispositivo indica que no es atribuible a la técnica, y en el caso de la Sra. María Dolores , el 5 de septiembre se le retiran los dos dispositivos pero su clínica de dolor continua, incluso obligándola a acudir repetidamente a urgencias el 4 y el 11 de noviembre de 2015 y a atención primaria el 6 de noviembre donde se le solicita una ileocolonoscopia preferente que resulta negativa, y en la consulta de ginecología de fecha 14 de diciembre refiere que tiene sintomatología como cuando tenía los Essure.

Respecto del daño moral por falta de información a la paciente en enero de 2013 se indica que en el etiquetado del producto para los profesionales no es hasta junio de 2015 cuando se aprueba el nuevo etiquetado para el 'Physician Labeling on the Essure System', que incluye (dentro del capítulo de precauciones): algunos pacientes han comunicado dolor a largo plazo; y las personas con historia de alergia al níquel pueden desarrollar reacciones alérgicas al dispositivo; urticarias y dermatitis. Es el 29/2/2016 cuando la FDA lo hace público desde su oficina de información. En el momento de implantación a la actora, no había contraindicación por alergia al níquel ni, a fecha del informe, la hay.

La información a los pacientes en la guía completa oficial de Bayer no menciona el dolor a largo plazo, ni ningún riesgo o efecto adicional a los especificados en el Consentimiento informado del HURH, es el 29/02/2016 cuando la FDA lo hace público desde su oficina de información, luego es desde principios del año 2016 cuando se ha convertido en una recomendación informar con detalle y de forma exhaustiva a todas las usuarias de las posibles complicaciones a corto y largo plazo así como de la conducta a seguir para su resolución.

c) Informe pericial emitido a instancia de la aseguradora Mapfre por Doña Vanesa , Licenciada en medicina especialista en Obstrecticia y Ginecología con las siguientes conclusiones: se trata de una paciente que se sometió a la colocación del sistema Essure por deseo de esterilización permanente, correctamente informada, habiendo firmado el consentimiento y habiendo negado alergias medicamentosas.

- La alergia al níquel -que aún no había sido diagnosticada a la paciente- no era en aquel momento y sigue sin ser a día de hoy una contraindicación para este método, por la baja tasa de complicaciones, menor de 1/6000. Así, no hay evidencia científica que obligue al ginecólogo a preguntar específicamente por alergias a metales ni mucho menos por antecedentes, de dermatitis de contacto por metales.

- Los controles radiológicos, ecográficos y analíticos realizados con posterioridad, tanto programados como en las visitas de la paciente a Urgencias, mostraron la correcta colocación de los dispositivos y la ausencia de hallazgos patológicos.

- La única complicación objetiva que presentó la paciente (movilización cervical dolorosa) no se constató hasta más de un año después de la inserción de los Essure y el tratamiento dispensado fue correcto, ya que la primera sospecha diagnóstica era una enfermedad inflamatoria pélvica, que se trató con una combinación de antibióticos que, en ningún caso, incluía tratamientos antirretrovirales, utilizados para la infección por VIH.

- La aparición de síntomas alérgicos durante el ingreso motivó la interconsulta a Alergología, que confirmó la sensibilización al níquel.

- No se dispone de información sobre el material de osteosíntesis utilizado en la cirugía de rodillas de la paciente, pero dada la posibilidad de que éste pueda contener níquel, no es posible atribuir la sensibilización a los dispositivos Essure. Por otro lado, el Informe anatomopatológico tampoco confirma la existencia de lesiones de origen alérgico en las trompas de Falopio.

- Tras el diagnóstico de sensibilización al níquel, la paciente fue intervenida en menos de tres semanas, mediante una técnica mínimamente invasiva, desarrollada sin incidencias, que únicamente conlleva la esterilidad definitiva por la extirpación de las trompas.

d) E informe pericial emitido por el Licenciado en Medicina y Cirugía especialista en valoración del Daño Corporal Don Abelardo , con las siguientes consideraciones: 1. Ha quedado demostrado de forma clara, que la Sra. María Dolores , presenta una intolerancia al dispositivo de anticoncepción Essure, cuyo resultado final es la realización de una intervención quirúrgica para 'extirpar' las Trompas de Falopio -Salpingectomia-.

La causa de dicha Intolerancia radica en la, contundente, ALERGIA al Níquel, material que forma parte de la estructura del Essure y que no ha tenido la consiguiente prueba previa a la realización del implante.

Máxime si ha tenido previamente, episodios de alergias a DIU (también usado como método anticonceptivo y por tanto propio de la especialidad de ginecología) y a otros metales (M.O. de otras intervenciones quirúrgicas).

**Este hecho, nos lleva a la conclusión que el servicio de ginecología del Htal PRH no ha realizado o no ha tendido en cuenta la posible alergia a metales, entendiendo que es un ERROR claro y manifiesto, corroborado, incluso por sus antecedentes clínicos**.

2. Por otro lado y a pesar de lo mencionado anteriormente, existe un Efecto No Deseado en dicho implante, aunque, independientemente a la alergia del producto, existe un amplio cotejo de complicaciones, que según el consentimiento informado y firmado por la paciente no se han dado (la mayoría de dichas complicaciones) en el hospital de referencia, por lo que se debe entender como causa muy improbable.

3. Con respecto a este consentimiento, se debe aclarar que la Sra. María Dolores no ha sido informada en toda la extensión de los efectos adversos de este método y mucho menos de las posibilidades quirúrgicas de su retirada, aunque no se contempla ninguna 'Mala Praxis', al entender que se le han realizado todas las pruebas e intervenciones posteriores -una vez establecida la patología-, que debe exigirse en este tipo de patologías e incluso, la intervención propiamente dicha y su preparación se ajusta a la práctica habitual, aunque no se tomara medida preventiva alguna.

Incluso, se contempla, que la paciente, firma un consentimiento y por tanto, se da por enterada de algunas de las posibles complicaciones.

A pesar de lo dicho, se deben establecer unas secuelas, que como ha quedado claro y hay multitud de literatura que así lo avala, se deben de indemnizar.

A la prueba pericial contradictoria comparecieron a instancia de la demandante Don Abelardo , a instancia de la aseguradora Doña Vanesa , y a instancia de la Administración demandada Doña Belinda , medica Inspectora del Servicio regional de Salud de Castilla y León. En dicho acto el perito propuesto por la parte actora reitera que ha existido una incorrecta elección de la Sra. María Dolores para la utilización del método anticonceptivo Essure ya que no se le realizaron previas prueba de alergia a los metales, pruebas que eran precisas por dos motivos:- constancia previa de antecedentes de alergia a los metales, y .- existir recomendación en este sentido por el fabricante del dispositivo -Bayer-.



TERCERO.- A la vista de estos hechos lo primero que debemos resolver es si la acción por responsabilidad patrimonial ejercida por la actora estaba prescrita.

Ambas codemandadas estiman que así es ya que la Sra. María Dolores fue dada de alta, por el servicio de ginecología el día 31 de octubre de 2014, tras la revisión de su estado físico tras la intervención quirúrgica a la que fue sometida para la extirpación de la trompas de Falopio, momento en que ya quedan determinadas sus secuelas tras el proceso asistencia por el que reclama, a pesar de lo cual no formula reclamación hasta el día 18 de marzo de 2016 cuando ya había transcurrido el plazo de 1 año previsto legalmente para realizar este tipo de reclamaciones.

Por la demandante en su escrito de conclusiones se mantiene que la acción no está prescrita ya que tras la intervención quirúrgica a la que fue sometida para la extirpación de las trompas, y su correspondiente periodo de convalecencia, existieron complicaciones derivadas de la intervención que obligaron a la recurrente a acudir al servicio de urgencias con fortísimos dolores abdominales derivados de la extirpación y de los trastornos sufridos por la implantación del Essure, siendo esa la última vez que fue al médico por dicho motivo.

Aunque la actora no lo dice expresamente parece referirse a las visitas a urgencias ocurridas los días 4 y 6 de noviembre de 2015 como momento inicial para el cómputo del plazo prescriptivo, visitas motivadas por Abdominalgia inespecífica.

Y a la vista de los hechos anteriormente transcritos procede desestimar la prescripción opuesta por las demandadas ya que, aunque es cierto que la actora fue dada de alta en el servicio de ginecología el día 31 de octubre de 2014, ello no supuso que se alcanzara su sanidad total pues constan posteriores visitas a urgencias por dolencias que pudieran estar relacionadas con todo este proceso asistencial, siendo cuestión de fondo el determinar si estas dolencias posteriores estas unidas causalmente con los hechos por los que se reclama.



CUARTO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto' . Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable' .

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que 'Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. Casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención' .



QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Inexistencia de mala praxis.

Desestimación de la demanda.

Como hemos visto, dos son los reproches asistenciales que se articulan en la demanda: incorrecta elección de la actora para la implantación del método anticonceptivo Essure; e insuficiencia de la información facilitada sobre los riesgos que podían derivarse de dicho método anticonceptivo.

Sin embargo sobre la base de que ni a la fecha de la implantación, enero de 2013, ni en la actualidad, está contraindicado el uso de este método anticonceptivo en mujeres alérgicas a los metales, y que únicamente se ha introducido, en enero de 2016, dentro del capítulo de precauciones, que las personas con alergia al níquel pueden desarrollar reacciones alérgicas al dispositivo, y de que no existe constancia en la Historia Clínica de la paciente de antecedentes alérgicos a alguno de los metales que conforman el dispositivo, habiéndose facilitado a la misma toda la información precisa en dicho momento y en atención a sus circunstancias, ambos reproches deben ser rechazados.

En efecto, en primer lugar, en cuanto a la defectuosa asistencia sanitaria que se alega en la demanda consistente en la falta de realización previa de pruebas de alergia y en el inadecuado tratamiento farmacológico instaurado en el seguimiento posterior realizado, debemos resaltar que ha quedado acreditado que no había constancia en la historia clínica de la paciente de alergia a los metales.

Nada consta en este sentido en el apartado de 'antecedentes' de los informes médicos previos a la indicación de este método anticonceptivo, ni tampoco consta ninguna asistencia médica sobre ello.

En el informe pericial aportado por la recurrente se considera acreditada la constancia previa de esta alergia en base, exclusivamente, a las declaraciones de la actora que ha referido al perito (como él mismo aclaro en el acto de ratificación de su informe) haber manifestado reacción alérgica al anterior método anticonceptivo que le fue implantado (DIU), y a material de osteosíntesis en rodilla que le debió ser retirado.

Sin embargo, en su Historia clínica no consta que haya sido portadora de un DIU -ni, por lo tanto, que fuera retirado por haber sufrido una reacción alérgica-, ni que el material de osteosíntesis de la rodilla derecha fuera extraído por haber sufrido una reacción alérgica, sino al haberse salido el mismo de su colocación (folio 11 de la Historia), constando, por el contrario, en el informe pre anestésico de esta intervención que la recurrente no padece alergias tipo Ezcema, rinitis, asma, urticaria... (folio 13).

Y no habiendo constancia de la situación alérgica de la paciente, apreciada posteriormente, no había motivo alguno para que se llevaran a cabo pruebas alérgicas previas a la implantación del dispositivo. El propio perito propuesto por la recurrente, el Sr. Abelardo , en el acto de ratificación de su informe pericial coincide con las otras dos peritos, al afirmar que las pruebas de alergia no han de realizarse con carácter general sino solo cuando hay constancia previa de esta.

Además ni a la fecha de la implantación, enero de 2013, ni ahora, está contraindicado el uso de este método anticonceptivo en personas alérgicas a los metales, según la documentación obrante en las actuaciones e informes periciales aportados, únicamente, desde enero de 2016, consta como precaución o advertencia en las instrucciones del fabricante, la posibilidad de presentarse reacciones alérgicas en personas alérgicas al níquel o titanio, lo que podría justificar la realización de pruebas alérgicas en esta población pero no en una paciente como la actora respecto de la cual no había constancia de que hubiera manifestación reacción alérgica alguna a estos metales. Por lo que tampoco cabe estimar que no se siguieron las instrucciones o indicaciones del fabricante en este sentido.

En la demanda también se imputa a la Administración sanitaria haber estado ingresada la actora por prescripción médica recibiendo un inadecuado tratamiento para el SIDA durante 25 días, lo que se reitera en el escrito de conclusiones.

Sin embargo, no hay prueba alguna en las actuaciones de que a la actora se le prescribiera un tratamiento para el SIDA, y no para sus dolencias.

En efecto, cuando con posterioridad a la implantación del dispositivo la Sra. María Dolores , acude a urgencias ginecológicas, a urgencias generales y a atención primaria, recibe la asistencia y tratamiento que figura en cada una de las visitas y que han sido relatadas anteriormente, sin que se haya prueba alguna que acredite que no fueran los adecuados, de hecho el perito propuesto por la parte actora, en el acto de ratificación, precisó que nada había que reprochar en cuanto a esta asistencia sanitaria recibida en estas visitas a urgencia. Es más, según consta en la historia clínica, la recurrente únicamente permaneció ingresada, por hechos relacionados con la dolencia de autos, del 17 al 22 de agosto de 2014 (nunca los 25 días indicados en la demanda), al ser diagnosticada de posible reacción alérgica al tratamiento puesto farmacológico puesto el 27 de julio de 2014, motivo por el que este tratamiento es cambiando y se inicia el estudio de posibles alergias.

En definitiva no se aprecia una incorrecta asistencia sanitaria prestada a la actora ya que, previamente a la implantación del dispositivo Essure, nada hacía pensar en una posible alergia al níquel, posteriormente manifestada, y debidamente diagnosticada y tratada, motivo por el que no era preciso la realización de previas pruebas de alergia que, aun a día de hoy no están protocolizadas para la población general.

En segundo lugar y en cuanto a una insuficiente información sobre los riesgos que podían derivarse de la utilización de este método anticonceptivo, se reprocha en la demanda que la actora nunca fue informada de la posibilidad de terminar siendo amputada, ni de las reacciones alérgicas que podían derivarse, ni de las enormes menstruaciones y dolores que todo ello conllevaba. Motivo de reclamación que también debe ser desestimado pues, como ponen de manifiesto las pruebas periciales realizadas a instancia de las demandadas y el informe de la Inspección Médica, el documento de consentimiento informado firmado por la actora comprendía toda la información que en dicho momento el fabricante del dispositivo había publicado, ya que no es hasta el año 2015 cuando se aprueba un nuevo etiquetado del producto en el que en el capítulo de precauciones se incluye la posibilidad de padecer dolores a largo plazo o urticarias y dermatitis en personas con historia de alergia, situación que, además, no era la de la recurrente ya que no tenía historia de alergia a metales.

Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda en su integridad.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , apreciamos la existencia de dudas de hecho diamantes del propio silencio de la Administración que no dio respuesta expresa a la reclamación presentada, lo que justifica la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 969/2016 interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Dolores contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, acordamos y firmamos.