Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 55/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA NUM: 13/18
EnValencia, dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE
MADERO, Presidente D. EDILBERTO NARBON LAINEZ y D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS, Magistrados,
el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 55/2017, dimanante del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 1 de Castillón en la pieza separada del recurso contencioso administrativo nº 195/2.016en el
que han sido partes como apelante Don Eliseo ,como tutor de Don Jeronimo , representado por el Procurador
Don Alonso Moreno Martínez,y como apelada la Conselleria de Bienestar Social, representado y defendido
por el Letrado de la Generalidad; y siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo mencionados, y en la pieza de suspensión, recayó Auto de 22 de septiembre de 2.016, cuya Parte Dispositiva dice: 'ACUERDO.- DESESTIMAR la adopción de la medida cautelar solicitada por D º Jeronimo En relación a las costas del presente incidente, no ha lugar a su imposición'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el citado Auto en base a que no procede la suspensión del acto administrativo, consistente en la resolución de la Directora General de Personas con Discapacidad.de 29 de abril de 2.015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolucion del Director Territorial de 8 de febrero de 2.015, por la que se establece como tasa y se cuantificala aportación de la persona usuaria al coste del servicio de atención social que tiene reconocida en 945,61 €/ mes (13.3464,54 €/año) La parte actora ataca el auto de no suspensión esgrimiendo: 1.- El daño o perjuicio que acarrearía al actor, no solo seria económico, sino de otra índole, pues de no suspnderse la resolucion, tendría que abandonar la residencia donde esta instalado con los perjuicio que ello le acarraría.(nuevos cudadores, nuevas amistades, nuevo espacio habitacional).

2.- Seriedad en el recurso, existiendo visos de prosper en base a la S de la Sección Tercera de esta Sala de 1 de octubre de 2.014 (Sentencia 3429/14 ), que anulaba el Decreto 113/13 del Consell por el que se establecia el régimen y las cuantias de los precios públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales.

Y 3.- la suspensión del acuerdo no afectaría a los intereses generales.

La Generalidad se opone a la apelación, solicitando la confirmación del auto recurrido, y añadiendo que la propia resolución administrativa en su FJ IX daba las razones para no suspender, El juez de Instancia, tras citar jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo, basa su desestimación en lo argumentado en el FJ segundo ,señalando: '

SEGUNDO.- La parte actora no ha justificado el perjuicio irreparable que le causaría la ejecución del acto, el acto administrativo es ejecutivo, dicho perjuicio queda reducido a una valoración economiza que en caso de ser revocado el acto que reduce la mencionada tasa se procedería al pago de la misma con sus correspondientes intereses, por lo que cabe la desestimación de la misma'.

Antes de analizar los motivos del recurso, hemos de hacer constar que la regulación de las medidas cautelares en la Ley Jurisdiccional, tras su ultima reforma, como reiteradamente ha señalado esta Sala, sigue las directrices recogidas en su Exposición de Motivos donde se es consciente del 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y en la práctica procesal de los últimos años', y, en consecuencia, 'actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles y determina los criterios que han de servir de guía a su adopción'. Señalando, finalmente, en ese enfoque general de la materia, que el criterio para su adopción consiste en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad legitima al recurso', pero siempre sobre la base de una 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto' (art. 130.1).

La regulación de las medidas cautelares en la actual ley jurisdiccional nos obliga a hacer los siguientes consideraciones: En primer lugar debemos desechar el criterio del 'fumus bonis iuris', pues el artículo 130.1 de la ley sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión 'únicamente' que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o, lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 de la ley impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente, el del 'fumus boni iuris' (apariencia de buen derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquella al recurrente cuando sustenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, sin bien con reservas ( Auto de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993 ), por una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990 . Resulta significativo, a éste respecto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley dijese que 'la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata' y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA1998 .

En segundo lugar debemos matizar el del perjuicio irreparable o de difícil reparación,pues la fórmula del artículo 130.1 de la ley plantea la cuestión ya que para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso.

A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , según el que 'la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero'; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997 , 258/1.997 , 398/1.997 y 420/1.997 ) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131, aplicarse 'valorando todos los intereses en conflicto', lo que permite, como establece su Apartado 2, que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 de la ley establece, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares, el referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros, particularmente el del 'fumus boni iuris'; y, en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación.

La aplicación de los anteriores criterios al presente caso, y basándose el auto recurrido en que la actora no acredita perjuicios irreversibles o de difícil reparación, en el caso de que la sentencia definitiva le fuere favorable a sus intereses, obliga a rechazar el recurso, y ello por cuanto que el perjuicio no es irreparable ni de difícil o imposible reparación, ya que el actor, de prosperarr su demanda, podría repercutir los perjuicios exclusivamente económicos a la Administración, sin que los de otra naturaleza, como dice el apelante, sean suficientes para ello, desde el momento que la imposición del copago no implica abandonar la residencia que ocupa, ya que según sus números después de abonar el copago le quedaría un remanente suficiente, y más cuando el importe del copago se fija teniendo en cuenta todos los ingresos del incapacitado y no solo el importe de su sueldo, no acreditando la actora que sus ingresos son únicamente los señalados.

Con lo dicho la apelación debe desestimarse, no obstante ello debemos analizar la existencia del fumus boni iuris, pues el artículo 130.1 de la ley sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Al respecto aun siendo cierta la sentencia que cita, también es cierto que la Seccion Quinta de esta Sala en sentencia 11 de julio de 2.017 señalo '

QUINTO .- Respecto al punto del COPAGO no deberíamos analizarlo dado que la participación de la demandante es el '0%', no obstante, los preceptos que se referían al copago ( artículos 17.7, 19, 20, Capítulo VIII y disposición adicional primera) han sido anulados por sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 237/2016, de 15 de marzo de 2016 (rec. 420/2014 ), en consecuencia, la Administración no puede aplicar el copago hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalidad que introduce un nuevo Capítulo II, en el Título XI, 'Tasas por la prestación de servicios de atención social', ya que desde entonces tendría cobertura legal', y constando que la resolución objeto del recurso es de fecha posterior, desaparecería ese presunto fumus .

Por ultimo hemos de señalar que el tercer motivo debe ser rechazado, pues como decimos solo operaria en sentido contrario al pretendido, de modo que prevalecería el interés general sobre el interés particular, y aun cuando de perdiera la finalidad legitima del recurso, siempre, claro esta , que la suspensión produzca una perturbación grave al interés público.

Por todo lo expuesto, y reiterando lo dicho, hay que confirmar el auto.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede condenar al apelante, si bien limitándola a 300 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por Don Eliseo ,como tutor de Don Jeronimo ,contra el Auto de fecha 20 de septiembre de 2.016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Castillón en la pieza de suspensión del recurso número 195/2.016, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenándolo en costas en cuantia máxima de 300 € por todos los conceptos A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia