Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2018 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00013/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 13
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación nº 7 de 2018 , interpuesto por el apelante FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS representado por el Procurador D. Jorge Campillo Álvarez, siendo parte
apelada el AYUNTAMIENTO DE TRUJILLO , representado por el Procurador D. Carlos Murillo Jiménez,
contra la sentencia número 123/17 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Cáceres .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 219/16, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 123/17 de fecha 26/10/2017.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, que desestima el recurso contencioso- administrativo presentado contra la Desestimación presunta de la solicitud de aprobación de las revisiones de precios pendientes de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, derivadas del contrato de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos del municipio de Trujillo. La parte actora solicita la revocación de la sentencia de instancia. El Ayuntamiento de Trujillo la confirmación de la misma.



SEGUNDO .- Los motivos de apelación pueden ser enjuiciados de manera conjunta al basarse fundamentalmente en el principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios. La parte actora considera que debido a que para los años 2002 a 2010 el Ayuntamiento aprobó la revisión de precios con base en la misma documentación que la presentada para los años reclamados, la Corporación Local estaba obligada a estimar también la revisión de precios para los años 2011 a 2015.



TERCERO .- Comenzaremos la resolución del recurso de apelación con la cita de varios preceptos legales que resultan básicos.

El artículo 49.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone que 'Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos'.

El artículo 94 establece que 'Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la presente Ley , sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares'.

Por su parte, el artículo 98 recoge que 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 144'.

En consecuencia, el contratista está vinculado a las estipulaciones del Pliego de cláusulas administrativas particulares y asume los riesgos inherentes al contrato. El principio de riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en su ejecución.

Dado que nos hallamos ante la gestión indirecta de un servicio público, es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que establece que 'La Corporación concedente deberá: 1º) Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente. 2º) Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución. b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión'.



CUARTO .- Si acudimos al Pliego de cláusulas administrativas particulares debemos destacar el contenido de la cláusula VII que señala que es derecho del concesionario 'd) Revisar las tarifas cuando, aún sin modificar el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles motivaran, en cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico de la concesión'.

La cláusula VIII estable la retribución a percibir por el concesionario. La retribución se determinará mediante un estudio justificativo de los costes que le origina la gestión del servicio y de su beneficio industrial durante el primer año de la concesión. Dicho estudio deberá tener, como mínimo, el siguiente desglose de los gastos fijos: -Personal.

-Mantenimiento y conservación de los medios materiales y vehículos.

-Canon de vertido fijado.

-Gastos administrativos.

-Gastos de publicidad y beneficio industrial.

La retribución inicial realizada mediante un estudio justificativo de los costes que le origina la gestión del servicio y de su beneficio industrial durante el primer año de la concesión será revisada: a) Anualmente mediante la presentación al Ayuntamiento por parte del concesionario de un nuevo Estudio de Retribución.

b) Independientemente de la aplicación anual de la revisión anterior, la retribución del concesionario se revisará por el concepto de canon de vertido en la misma fecha en que el organismo que corresponda varíe el precio establecido.

La misma cláusula VIII en el apartado dedicado a la tarifa establece que la tarifa de los usuarios vendrá determinada por el importe de la retribución económica que corresponda al concesionario y que el concesionario redactará el correspondiente Estudio económico e incoará el expediente administrativo de modificación de tarifas con la suficiente antelación para que las nuevas tarifas puedan aplicarse en la fecha que corresponda.



QUINTO .- Las previsiones de las cláusulas VII y VIII del Pliego de cláusulas administrativas particulares son claras y deben ser cumplidas por la concesionaria. A diferencia de lo expuesto en el recurso de apelación, estamos ante unas condiciones que rigen la vida del contrato y son de obligado cumplimiento para las dos partes contratantes. No se trata de la valoración de un informe técnico, de un examen formal del cumplimiento de requisitos o de la resolución de lo solicitado dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de la Administración. Estamos ante unas cláusulas que forman parte del contenido del contrato y tienen que cumplirse en sus propios términos. El Pliego de cláusulas administrativas particulares se incorpora al contrato administrativo y es de inexcusable cumplimiento para las partes. Este principio es esencial en todo procedimiento concursal, existiendo una doctrina inconcusa de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, que declara que las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso y que las partes se encuentran vinculadas por los pliegos que regulan las condiciones del contrato administrativo.

El cumplimiento de las estipulaciones contractuales no es un supuesto de discrecionalidad administrativa sino que se trata del cumplimiento de las obligaciones que corresponden a cada parte, estando las dos partes vinculadas a su exacto cumplimiento. Por tanto, su incumplimiento conlleva una vulneración de la normativa aplicable.

La cláusula VIII establece claramente la forma en que se calcula la retribución para la empresa concesionaria mediante un estudio justificativo de los costes que le origina el servicio y de la misma forma debe presentarse el Estudio de Retribución para los años siguientes, sin que la determinación del Estudio de Retribución quede a disposición de las partes contratantes sino que se establece con claridad los parámetros en que debe basarse. Si el Estudio de Retribución no se hace con base en los parámetros contenidos en el Pliego no resulta válido a los efectos pretendidos, dando lugar a un incumplimiento del Pliego que no puede ser admitido por la Corporación Local ni puede encuadrarse dentro del principio de confianza legítima. Junto al Estudio de Retribución debe aportarse un Estudio económico de modificación de tarifas.



SEXTO .- En el caso sometido a la deliberación de la Sala, los estudios presentados no son conformes con la estipulación VIII del Pliego debido a lo siguiente: 1. No existe un Estudio de Retribución que utilice de forma exacta y motivada los valores y parámetros contemplados en la cláusula VIII. La revisión de precios presentada por la parte actora se basa en la introducción de una magnitud -el Índice de Precios al Consumo- que no está contemplada en la cláusula VIII del Pliego. En ningún momento la estipulación VIII permite la aplicación del Índice de Precios al Consumo para la revisión de la retribución al concesionario.

2. No se acompañan a las solicitudes de revisión el preceptivo Estudio económico de modificación de las tarifas que debe presentarse con la antelación suficiente para que las nuevas tarifas puedan aplicarse en la fecha que corresponda.

Los incumplimientos del Pliego han sido confirmados en el dictamen pericial emitido por don Diego , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. El dictamen pericial concluye que las solicitudes de la parte actora no contienen un Estudio de Retribución. No se desglosan las partidas de Gastos de personal, Mantenimiento y conservación de los medios materiales y vehículos, Canon de vertido fijado, Gastos administrativos y Gastos de publicidad y beneficio industrial. No se sabe ni se explica de donde proceden las cifras y valores (costes) que se proponen por la empresa concesionaria. Las cifras y valores (costes) no se referencian a las de la oferta primitiva. Ninguna de las solicitudes aporta el preceptivo Estudio económico de modificación de tarifas.

Por todo ello, la solicitud de revisión de precios presentada por la parte actora fue correctamente rechazada por la Corporación Local al no cumplir con lo previsto en el Pliego, sin que la pretensión de la parte actora, ante los incumplimientos comprobados, pueda basarse en que el Ayuntamiento atendió las peticiones anteriores basadas en similares criterios. El que anteriormente el Ayuntamiento de Trujillo aceptará peticiones similares a las formuladas para los años 2011 a 2015 no conlleva que las mismas sean correctas y se adecuen a lo previsto en la estipulación VIII del Pliego. Es suficiente la lectura de los estudios presentados por la parte demandante para comprobar que los mismos no cumplen con el denominado Estudio de Retribución contemplado en la cláusula VIII Retribución y omiten el Estudio económico de modificación de tarifas previsto en la cláusula VIII De la Tarifa, de manera que la parte recurrente está incumpliendo el Pliego y su petición no puede ser atendida.

SÉPTIMO .- Al apreciarse el incumplimiento del Pliego que es la Ley del contrato, es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-5-2005, recurso de casación 1094/2003 , que precisamente se refiere a un supuesto de revisión de precios de un contrato municipal de limpieza. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-5-2005, recurso de casación 1094/2003 , señala lo siguiente: '

SEGUNDO.- Se invoca por la entidad recurrente la infracción de la doctrina de los actos propios, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2001 , que cita otras muchas, dicha doctrina 'es predicable respecto de los actos que se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica con eficacia en sí mismos para producir, igualmente, un efecto jurídico'. De manera que es la finalidad del acto, su eficacia y validez jurídica las que determinan la vinculación de su autor a las consecuencias derivadas del mismo y generan la confianza ajena, pues, como señala la sentencia de 1 de febrero de 1999, 'tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra factum propium'.

Ha de estarse por lo tanto al alcance del acto al que se atribuye el efecto vinculante y, en todo caso, la aplicación del principio no puede invocarse para alterar, fuera de los cauces legales, el régimen jurídico a que se sujeta una concreta relación, produciéndose una modificación más allá de la finalidad y efectos del acto en cuestión, de la misma manera que no puede servir de fundamento para amparar la persistencia de formas de actuación que no se ajustan a la legalidad.

Desde estas consideraciones, se observa que en la sentencia de instancia se rechaza la aplicación de tal doctrina precisamente por considerar que el acto de revisión de precios no se refería al futuro, poniendo en duda la legalidad del mismo.

Y ha de compartirse tal postura, pues el acto de reconocimiento del derecho a la revisión de precios para el año 1994 respondía a unas concretas circunstancias de incremento de plantilla por reducción de jornada, tenía un alcance determinado cual era el ejercicio de 1994, y lo que es fundamental, no respondía al régimen de revisión de precios pactado, como se reconoce por la parte, que en ningún momento invoca las cláusulas contractuales como fundamento de su pretensión de revisión de precios, sino que constituía una revisión de precios al margen de la concreta regulación y régimen aplicable al contrato en cuestión.

Se desprende de ello, que la aplicación de la doctrina de los actos propios que se pretende por la parte recurrente equivaldría al establecimiento de una cláusula de revisión de precios por genérica modificación de plantilla (dado que la causa de la misma era distinta en el año 1994 y en el año 1995), lo que evidentemente excede del alcance del acuerdo de 30 de noviembre de 1995, y supondría una alteración del régimen de revisión de precios del contrato en cuestión, que tampoco se perseguía con dicho acuerdo ni puede establecerse de forma unilateral. Prueba de ello es que la pretensión de revisión de precios por la modificación de plantilla se ejercita de forma diferenciada a la revisión de precios según las cláusulas pactadas.

Por otra parte, no puede entenderse fundada la confianza en una revisión de precios para el futuro, que no se ampara en el régimen establecido al efecto para el contrato en cuestión y con apoyo en el reconocimiento efectuado al margen de dicho régimen y con ocasión de la concurrencia de unas concretas circunstancias que determinaron la modificación de plantilla, reconocimiento, por lo tanto, circunstancial y único que no tiene proyección de permanencia.

Por último, lo expuesto desvirtúa las alegaciones de infracción de los principios de seguridad jurídica, igualdad y la indefensión que se invocan por la parte, en cuanto no concurren las circunstancias que conforman la doctrina de los actos propios y, en consecuencia, no puede invocarse la situación propia de los supuestos en que se ha aplicado tal doctrina'.

La conclusión es que no cabe alegar el principio de confianza legítima o la doctrina de los actos propios cuando la petición de la parte actora no respeta las previsiones del Pliego, por lo que incurre en una situación de incumplimiento del contrato, es decir, de ilegalidad, al ser el Pliego una norma de obligado cumplimiento.

Todo lo anterior conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación.

OCTAVO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunal Sr.

Campillo Álvarez, en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, de fecha 26 de octubre de 2017 .

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, se declara la pérdida del depósito de 50 euros consignado por la parte apelante.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.