Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 279/2017
Apelante: Dª. Marina
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 279/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Marina
, representada por la procuradora Dª. Noelia Núñez López y dirigida por la letrada Dª. María Ascensión García
Castaño, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.
326/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Marina , representada y bajo la dirección letrada de Doña María Ascensión García Castaño, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. Luís Máiz Barrera, contra la resolución de fecha 14 de octubre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, decretando la expulsión del territorio español de Doña Marina , sin perjuicio de la suspensión en la que se haya ante la solicitud del Ministerio Fiscal Decano de Pontevedra. Con imposición de costas a la recurrente.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 326/2016, se ha dictado sentencia con fecha 8 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 14 de octubre de 2016 que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Marina , ciudadana de Perú, concediéndole un plazo de salida voluntaria del país de 15 días naturales. Teniendo en cuenta la petición de la Fiscalía, el inicio del cómputo de dicho plazo queda suspendido hasta que se celebre el juicio oral correspondiente al procedimiento judicial indicado por la Fiscalía (...) (...).y de producirse la salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto no se impondrá la prohibición de entrada, y acordando que en caso de que se incumpla el plazo concedido se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida, imponiéndole en este caso una prohibición de entrada por un año, a contar desde que se materialice la expulsión.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España de la recurrente, la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida, con apoyo en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015, a lo que se añade que no se está ante ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE ; que no existe arraigo laboral, social y familiar.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, ya que no ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad y el arraigo que la actora ha demostrado de forma suficiente poseer, no ponderando correctamente las circunstancias concurrentes, como son las siguientes: reside en España desde el 2012; estuvo trabajando de manera continuada desde el 2.11/2012 hasta el 9.12/2012; oferta de trabajo para extranjeros; se encuentra cursando un ciclo formativo de grado superior; no constan antecedentes penales..(...).

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- En nuestro caso, se alega error en la valoración de la prueba vinculado a la infracción del principio de proporcionalidad ; l a sentencia no ha valorado las particulares circunstancias de la recurrente -a su entender- suficientes para aplicar la excepción que la propia Directiva 2008/115 UE contempla en el apartado 4 del artículo 6 ).

La alegación no puede prosperar.

No discute la apelante la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , que ha tenido por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , mediante Auto de 17 de diciembre de 2013, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha establecido, que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional, y más concretamente que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En la sentencia de esta Sala y sección número 00496/2017 de 18 de octubre, Recurso de Apelación 199/2017 , que reitera lo dispuesto en la 415/2017 de 19 de julio (recaída en el Recurso 127/2017 ) se dijo: ...tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, hay que deducir que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

(...) (...) En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí .

Dicha sentencia recuerda, primero, que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí; segundo, que las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español; y, tercero, que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil.(...) Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que el principio de proporcionalidad deja de ser operativo efectos de la aplicación de la medida de expulsión/o multa, constando la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva , lo que ya integra otro supuesto.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade ... sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Dicho ello, alegada la concurrencia del apartado 4) de la Directiva 2008/115UE lo que debe examinarse es si la apelante recurrente pudiera encontrarse en dicha excepción que se contempla en el artículo 6 de la Directiva.

(...) 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

Y a esos efectos, a través de la prueba practicada la apelante ha tratado de acreditar un cierto arraigo en nuestro país, al presentar un certificado de empadronamiento en Sanxenxo con alta inicial el 5 de noviembre del 2012, su pasaporte, justificación de haber trabajado desde el 2.11/2012 hasta el 9.12/2012; doc. sobre oferta de trabajo para extranjeros; certificaciones sobre la realización de un ciclo formativo de grado superior.

Dicha documentación podría servir, en principio, para reclamar, entre otros un contrato de trabajo, una autorización excepcional de residencia, y/o el permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo que evitaría el dictado de la decisión de retorno, a que se refiere el apartado 4) del artículo 6 de la Directiva 2008/115 UE ,pero sucede que, no consta ni concedida, ni reclamada una autorización en estos términos , y en modo alguno las circunstancias aludidas son expresivas de la concurrencia de alguna de las excepciones que recogen los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma Directiva.

Y, como conforme al artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2000 , que, es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, aunque haya dispuesto de las mismas previamente, con lo que su conducta si entra de lleno en la citada infracción.

La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª. Marina frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 326/2016, ha dictado con fecha 8 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 14 de octubre de 2016 que decreta la expulsión del territorio nacional de Dª. Marina , concediéndole un plazo de salida voluntaria del país de 15 días naturales (...) (...). QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0279-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.