Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 53/2017 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0000643
Procedimiento Ordinario 53/2017
Demandante: D./Dña. Pedro Enrique
NOTIFICACIONES A: CALLE000 , nº NUM000 C.P.:28031 Madrid (Madrid)
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 13/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a diez de enero de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 53/2017 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Pedro Enrique contra la
resolución dictada por la Secretaría Gral. Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en
fecha 24 de Junio de 2016 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución dictada el 6 de
Abril de 2016 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso a la Escala Técnica de Gestión
de Organismos Autónomos convocadas por Orden de 24 de Noviembre de 2015, que publicó la relación de
aprobados en el primer ejercicio y la convocatoria para la realización del segundo.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Antecedentes

PRIMERO Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 9 de Enero de 2019, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO El recurrente D. Pedro Enrique , impugna la resolución dictada por la Secretaría Gral.

Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en fecha 24 de Junio de 2016 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución dictada el 6 de Abril de 2016 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso a la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos convocadas por Orden de 24 de Noviembre de 2015, que publicó la relación de aprobados en el primer ejercicio y la convocatoria para la realización del segundo.

-En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente que el Tribunal Calificador carece de competencia para modificar la puntuación mínima de 25 puntos fijada en el punto 2, apartado 1 de las Bases, para aprobar el primer ejercicio; careciendo de motivación la nota publicada por el tribunal el 2 de Marzo de 2016 fijando los criterios de corrección, por lo que incurre en arbitrariedad. Alega asimismo que el tribunal ha conculcado su derecho a estar presente en la apertura de los sobres, rompiéndose así la 'cadena de custodia' y las garantías de anonimato; incurriendo el acto administrativo impugnado en incongruencia omisiva por no resolver al respecto, incurriendo en fraude de ley y abuso de derecho. Solicita en el petitum de la demanda que se anule el acto impugnado, se retrotraigan las actuaciones al momento de apertura de los sobres, para que se haga en presencia de los opositores, y se condene a la Administración a dictar una nueva lista de aprobados en la que figuren todos los opositores que obtuvieron una nota directa de 25 ó más puntos; y se dé traslado de las actuaciones al Mº. Fiscal por si la actuación administrativa fuera constitutiva de delito.

-La Abogacía de Estado, en representación de la Administración demandada se opone a las pretensiones del recurrente alegando que el establecimiento de una nota de corte superior a los 25 puntos mínimos fijados por la convocatoria es conforme con las bases de la misma, ya que el punto 2.2 de las bases establece que el tribunal fijará la puntuación mínima necesaria para acceder al segundo ejercicio.



SEGUNDO Para resolver la presente Litis, conviene tener en cuenta que ésta Sección 7ª TSJM ha declarado reiteradamente siguiendo la doctrina del TC, que ' la discrecionalidad técnica' de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan, tienen 'una presunción de certeza' o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación; 'presunción iuris tantum' que solo puede desvirtuarse 'si se acredita la infracción de las bases de la convocatoria, o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado' entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( SSTC 353/93 , 34/1995 , 73/1998 y 40/1999 ). De lo anterior resulta, como pone de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados que se encuentran en las propias bases; y el del error ostensible o manifiesto; quedando por tanto fuera del control jurisdiccional aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14 de Julio de 2000 y 10 de Octubre de 2000 , entre otras). Por otro lado, y en cuanto a la motivación de las decisiones de los Tribunales calificadores, debemos recordar que de conformidad con el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la motivación en los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias. Lo anterior significa que cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, sobre todo sí a lo largo del procedimiento administrativo el interesado no ha reclamado especial motivación con relación a algún particular específico de su evaluación (véase la STS de 14 de Julio de 2000 ) . Conviene precisar, no obstante y al hilo de la última jurisprudencia elaborada por nuestro Tribunal Supremo en torno al control de la denominada 'discrecionalidad técnica', como precisan las Sentencias del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2013 y de 6 de junio de 2013, recurso de casación 883/2012 , en línea con lo que expresa la STS de 26 de febrero de 2013 -recurso de casación 2224/2012 - que la línea jurisprudencial actualmente vigente se significa, entre otros, en un postulado esencial que no es otro que si bien la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate, una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate. De esta manera el Alto Tribunal, configurándolo como la fase final de la evolución jurisprudencial en torno a la materia que nos ocupa, ha destacado cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

También hemos declarado reiteradamente que las bases de la convocatoria constituyen la Ley de todo proceso selectivo, y han de ser cumplidas y respetadas tanto por los participantes en el mismo como por el Tribunal Calificador de cada una de las pruebas, que es el órgano que tiene encomendada la función de establecer los criterios de interpretación de las referidas bases , que generalmente no descienden al detalle que es precisamente lo que debe llevar a cabo el Tribunal Calificador, respetando siempre el contenido de las bases de la convocatoria. Para que la definición de los criterios de corrección por el órgano calificador sea válida, según la Jurisprudencia, se precisa que tales criterios sean publicados y conocidos por los opositores con anterioridad a la realización de la prueba, y puedan ser impugnados en el supuesto de que contravengan las bases de la convocatoria. Los criterios de interpretación adoptados por un Tribunal Calificador , en el que concurren los presupuestos de imparcialidad y conocimiento técnico, pueden desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador , bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado', ( Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 22 de Noviembre ).



TERCERO En el presente supuesto, el Tribunal Calificador, que estaba facultado para la determinación del nivel mínimo exigido para la obtención de las calificaciones, con el sistema de valoración que acuerde para cada ejercicio, podía establecer una nota de corte por encima de los 25 puntos establecidos en el punto 2 apartado 1 de las bases de la convocatoria, por cuanto el punto 2.2 de las Bases establece que 'El tribunal fijará la puntuación mínima necesaria para acceder al segundo ejercicio' , dicción que no se contendría en las Bases si el Tribunal viniera vinculado por los 25 puntos mínimos exigidos en el apartado anterior.

En efecto, ésta Sección 7 TSJM en numerosas sentencias, ha venido sosteniendo que el Tribunal calificador, en uso de esa 'discrecionalidad técnica' a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior, puede concretar sin que resulte arbitrario, cómo se alcanza el nivel mínimo para la superación de cada ejercicio, dependiendo del número de participantes y del número de plazas que hayan de ser cubiertas; sin que la fijación del mínimo o 'nota de corte' para la superación de una determinada prueba de las que componen un proceso selectivo, contravenga las bases de la convocatoria. Como dijimos en la Sentencia de 12 de julio de 2012 (procedimiento 623/2010), el Tribunal Calificador, a la vista del número de candidatos, plazas a ocupar, el nivel de dificultad de la prueba, y las variables que consideró oportunas, estableció la nota de corte que más se adecuaba a las descritas circunstancias, sin que ello vulnere las Bases de la convocatoria, ya que éstas no imponen al Tribunal cómo ha de determinar la nota de corte, que además se aplica a todos los candidatos, de manera que no se puede hablar ni de arbitrariedad, ni discriminación, ni violación de las Bases, pues dicha fijación, entra dentro de lo que se conoce como 'discrecionalidad técnica' de las Administraciones '. El mismo criterio habíamos seguido en la Sentencia de 19 de abril de 2007 (procedimiento 1888/2002), entre otras muchas, en las que señalábamos que la posibilidad de acordar una nota de corte no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de concurrentes al de plazas objeto de la convocatoria siendo así que el número posible de 'aptos' se encuentra necesariamente limitado . En estas condiciones es materialmente imposible fijar, apriorísticamente en las Bases, la nota mínima que es necesario alcanzar para superar la prueba de referencia, en tanto que tal nota vendrá necesariamente condicionada por el número de aspirantes y el concreto nivel alcanzado por los mismos en la valoración de los correspondientes ejercicios, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano. Por ello hemos de concluir que el Tribunal Calificador del Proceso Selectivo que nos ocupa no ha infringido las Bases de la Convocatoria sino que las ha cumplido escrupulosamente con la fórmula de corrección establecida VPE= 25+25x (PD-NC/50-NC) en la cual VPE es la valoración del primer ejercicio; PD la puntuación directa según el párrafo 6; y NC es la nota de corte.

Finalmente y por lo que respecta a la ruptura de la cadena de custodia alegada por el recurrente por no haberse abierto los sobres a presencia de los candidatos, ha de ser asimismo rechazada porque ninguna prueba ha practicado el mismo en orden a acreditar la existencia de alguna alteración o manipulación en la referida apertura de los sobres que quedaron convenientemente firmados, lo cual hacía imposible su posterior manipulación; sin que además el acto administrativo impugnado haya incurrido ni en incongruencia omisiva ya que resuelve todas las cuestiones planteadas por el recurrente a pesar de carecer de fundamento fáctico y jurídico alguno; sin que tampoco haya incurrido en abuso de poder ni en fraude de ley, al haber actuado conforme a las Bases de la Convocatoria, lo cual en ningún caso puede ser presuntamente constitutivo de actividad delictiva. En efecto, no existe prueba alguna de la realización, por parte de la Comisión de Selección actuante, de ninguna irregularidad concreta que ponga de manifiesto una actuación parcial en el proceso selectivo, como tampoco una diferencia de trato del recurrente con respecto a los otros opositores con quienes concurría, en cuanto a los requisitos exigidos y aplicación de los criterios de valoración fijados, lo que se hizo precisamente para establecer parámetros de igualdad entre los aspirantes, impidiéndose valoraciones arbitrarias, los cuales revistieron carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, realizándose las pruebas respetando lo dispuesto en las Bases de la Convocatoria, y la valoración, en este caso, realizada por la Comisión de Selección se entronca en el núcleo material de la discrecionalidad técnica en el que no puede interferir el Órgano Jurisdiccional, pues las valoraciones efectuadas por los TribunalesCalificadores en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico, como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad, que, conforme ya avanzamos, no se advierten en el caso examinado.

Todo ello nos conduce a la total desestimación del presente recurso.



CUARTO De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte recurrente en cuantía máxima de 800 Euros por todos los conceptos más el IVA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual declaramos ajustada a derecho. Las costas procesales se imponen expresamente a la parte recurrente en cuantía máxima de 800 Euros por todos los conceptos más el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0053-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0053-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.