Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 491/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0010802

Procedimiento Ordinario 491/2018

Demandante:LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

Demandado:Confederación Hidrográfica del Tajo

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso núm: 491/2018

Ponente: Doña María Asunción Merino Jiménez

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 13

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. María Asunción Merino Jiménez

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil veinte

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 491/2018promovido por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF S.L.,contra la Resolución de 16 de febrero de 2018, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de este Organismo de fecha 10 de noviembre de 2016 que resolvía aceptar el desistimiento del interesado y archivar las actuaciones obrantes en el expediente NUM000, con referencia anterior NUM001; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de enero de dos mil veinte.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Asunción Merino Jiménez

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la Resolución de 16 de febrero de 2018, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de este Organismo de fecha 10 de noviembre de 2016 que resolvía aceptar el desistimiento del interesado y archivar las actuaciones obrantes en el expediente NUM000, con referencia anterior NUM001.

Constan en autos como antecedenteslos que se mencionan a continuación:

Con fecha 18 de diciembre de 2015 la sociedad PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS S.A - PROCISA (posteriormente escindida en tres sociedades, entre las que se encuentra LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF S.L.) solicitó la concesión de aguas subterráneas mediante ocho sondeos con destino al riego de campo de golf en Pozuelo de Alarcón (Madrid), por lo que se procedió a la incoación del expediente NUM006; y, analizada la documentación presentada para dicho expediente, se constata por la Confederación que el destino de las aguas es el mismo que el solicitado y tramitado en el expediente de referencia NUM001 (posteriormente con número de referencia DA-0261/2008) , cuya fecha de solicitud fue el 30 de diciembre de 2008, y que en la citada documentación aparece indicado expresamente 'que los pozos que figuran en las inscripciones y autorizaciones anteriores se clausuraran por no ser compatibles con el nuevo diseño del Campo de Golf y únicamente se utilizarán los sondeos descritos en este proyecto'.

Se entiende por ello en resolución de fecha 10 de noviembre de 2016 de la CHT que el peticionario desiste expresamente de la solicitud planteada en el expediente NUM001 y, considerando que no hay terceros interesados en la tramitación del expediente, se acuerda aceptar el desistimiento del interesado y archivar las actuaciones.

PROCISA presenta recurso de reposición en el que sostiene que el desistimiento al que hace referencia la resolución recurrida es contrario al Reglamento del Dominio Público Hidráulico y que se debe concluir el expediente otorgando al titular de los aprovechamientos inscritos en el Catálogo de Aguas Privadas que se sitúan en el interior de la superficie del área del Complejo de la Finca, los correspondientes a los expedientes NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 de los actualmente en explotación, un plazo de tres meses para que inicie el correspondiente expediente con objeto de obtener la necesaria concesión de aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo aportándose junto con la solicitud la documentación técnica descriptiva del aprovechamiento de aguas en el conjunto del Complejo de la Finca para dar cumplimiento a la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 7 de abril de 2008; y archivar las actuaciones administrativas obrantes en el expediente de referencia DA-0261/2008.

El recurso de reposición fue desestimado por Resolución de16 de febrero de 2018, cuya impugnación constituye el objeto de este procedimiento.

La entidad recurrente reclama en la demandaque se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, y alega en esencia que, existen diferencias esenciales entre los dos expedientes ( NUM001 y el NUM006) que los hacen radicalmente incompatibles. No coinciden ni en los pozos para los que se pide autorización (siete en el primero y ocho pozos en el segundo); ni la duración de la autorización (temporal en el primero y definitiva en el segundo); ni el volumen anual de agua, de 178.074 m3/año para el primero y de 450.000 m3/año para el segundo; ni el destino del agua, para riego de campo de golf y para evitar las pérdidas de evaporación de lagos ornamentales en el primero, y en el segundo, solo para el riego de campo de golf excluyendo la reposición de agua del campo de golf.

Considera infringido el artículo 94 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, ante la inexistencia de desistimiento; y alega la falta de motivación / incongruencia de la resolución, ya que la Confederación Hidrográfica no entra a valorar los fundamentos del recurso de reposición, y utiliza únicamente el argumento de que el destino del agua de riego en los dos expedientes es el mismo.

La Abogacía del Estado se opone razonadamente a lo anterior, y defiende la conformidad a Derecho del acto impugnado, dado el tenor literal de la actuación impugnada y normativa aplicable. Alega que la cuestión radica en que en la documentación presentada en el expediente NUM006 aparece indicado expresamente ' que los pozos que figuran en las inscripciones y autorizaciones anteriores se clausuraran por no ser compatibles con el nuevo diseño del Campo de Golf y únicamente se utilizarán los sondeos descritos en este proyecto'. Con ello, el interesado hace uso de la facultad que le confiere el artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, desistiendo el peticionario expresamente de la solicitud planteada en el expediente NUM001. Y en la medida en que el expediente que nos ocupa, el C-522/2015 relativo al riego del campo de Golf se encuentra en tramitación sin resolución expresa y que, fruto del análisis de la documentación presentada por el recurrente, se comprueba que el destino de las aguas es el mismo que el solicitado en el expediente NUM001, procede confirmar la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.-En primer lugar, no puede acogerse el argumento de la falta de motivación de la resolución recurridaque esgrime la recurrente, pues es lo cierto que la resolución recoge la argumentación referente al procedimiento seguido y a las normas que justifican la decisión adoptada, por lo que no concurre vicio de falta de motivación. Cuestión distinta es que no se compartan los motivos, como es el caso.

Según reiterada jurisprudencia, la motivación consiste en exteriorizar las razones de hecho o de derecho en que se apoya el acto administrativo y su finalidad es doble: i) por un lado, sirve como garantía al administrado pues le permite conocer las razones en que la Administración funda su decisión y poder impugnar el acto con mayor conocimiento y precisión; ii) por otro, facilita el control de los actos administrativos por los Tribunales.

La STC 100/1987, de 12 de junio, determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria ' una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse...' ( en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre ; 25/1990, de 19 de febrero), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre , ' una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero; 70/1990, de 5 de abril; igualmente, SSTC 14/1991, 116/1991 y 109/1992). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivación de aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90).

No se trata de un requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración y porque solo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación, que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( SSTC 26/81, de 17 de julio, 61/83; de 11 de julio, y 353/95, de 24 de octubre).

Para el Tribunal Supremo, la motivación no ha de tener una extensión determinada, sino que ésta estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que se plantea y resuelve ( STS de 20 de julio de 2016, recurso 4174/2014), admitiendo la motivación por referencias a informes, dictámenes o memorias, señalando que las consideraciones jurídicas generales o estandarizadas no pueden obstar por sí solas a una clara y congruente motivación; por último, la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden comportar la anulación del acto o bien constituir una mera irregularidad no invalidante ( art. 63.2 de la Ley 30/1992), lo cual habrá de determinarse en función de la naturaleza del acto y de si realmente se constata una situación de indefensión material del administrado que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso ( SSTS de 15.11.84, 21.09.98 y 7.06.99 , entre otras).

La STS de 3 de febrero de 2015, recurso 577/2013, señala que la exigencia de motivación no puede comprender el derecho a que se proporcione a las partes una explicación exhaustiva y pormenorizada de cada argumento invocado o de cada prueba practicada o elemento documental del expediente administrativo, doctrina que ha de ser puesta en conexión con la exigencia de que el defecto de motivación haya producido una indefensión efectiva, es decir, cuando el recurrente no hubiese tenido la oportunidad de alegar cuanto ha estimado oportuno en defensa de su derecho tanto en vía administrativa como judicial.

No se aprecia en el caso de autos, como se ha dicho anteriormente, la falta de motivación de la resolución recurrida que se alega. De su lectura no se deduce la existencia de una deficiente motivación dado que se da razón suficiente de los argumentos legales en que basa su decisión. Resultando que en este caso la recurrente, tanto en la vía administrativa como en la posterior vía jurisdiccional, ha podido formular y de hecho ha formulado, todas las alegaciones que ha estimado convenientes en defensa de su derecho, no siendo apreciable que se haya producido una efectiva indefensión.

TERCERO.-Entrando pues en el fondo del asuntoque se debate, tenemos que el objeto del presente recurso se centra en determinar si la resolución recurrida, que declara desistida a la recurrente de la solicitud planteada en el expediente NUM001(posteriormente con número de referencia DA-0261/2008), es ajustada a Derecho.

Debemos precisar que el expediente se inicia porque la recurrente tiene diez inscripciones provisionales aprobadas en el Catalogo de Aguas Privadas de la CHT, correspondientes a aprovechamientos de aguas subterráneas para riego de zonas verdes y deportivas y para reponer las pérdidas por filtraciones y evaporación de los trece lagos ornamentales existentes y autorizados en la urbanización Somosaguas Sur, en el TM de Pozuelo de Alarcón (Madrid). Estos diez expedientes se presentaron el 30.01.1992 y se procedió a su inscripción provisional mediante resoluciones del 20.04.1998 y del 2.10.2001, de rectificación de errores materiales. Son los expedientes de referencia NUM005, NUM003, NUM004, NUM007, NUM008, NUM009, NUM002, NUM010, NUM011 y NUM012.

El 22.12.2004 se procede por la CHT al reconocimiento sobre el terreno de las características de los citados aprovechamientos, dictándose resolución de fecha 7 de abril de 2008en la que se considera que las características de los aprovechamientos en su conjunto no coinciden con las que figuran en las inscripciones provisionales aprobadas; la utilización del agua se plantea para el riego de una superficie de 75 hectáreas y reposición de lagos ornamentales; y las necesidades de agua, caudales y volúmenes a derivar se estiman distintos como consecuencia de las variaciones mencionadas. Por ello se acuerda:

A. No inscribir con carácter definitivo el aprovechamiento de aguas cuya inscripción provisional se acordó por resolución de fecha 20 de abril de 1998 y por resolución de rectificación de error material de fecha 2 de octubre de 2001 que figura en el Catálogo de Aguas Privadas, con el número 3984, Tomo n° 40, Hoja nº 84.

B. Otorgar al titular el aprovechamiento un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de recepción de la Resolución, para que inicie el expediente con objeto de obtener la necesaria concesión o autorización administrativa de la Confederación Hidrográfica del Tajo de acuerdo con lo establecido en la condición segunda de la resolución dictada con fecha 20 de abril de 1998, aportándose junto con la solicitud documentación técnica descriptiva del aprovechamiento de aguas conjunto, significándose que en caso de incumplimiento se procederá a iniciar un expediente de caducidad por variación de las características esenciales sin la preceptiva autorización administrativa, según lo preceptuado en el artículo 161 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, modificado por Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo.

C. Otorgar al titular del aprovechamiento un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de recepción de la Resolución, para instalar un contador volumétrico en las tuberías de impulsión de cada uno de los pozos/sondeos, significándose que una vez instalado deberá comunicarlo por escrito a esta Confederación, junto con el certificado de homologación del modelo elegido, para proceder a su precintado y realizar la primera lectura del mismo, con levantamiento de la oportuna acta.

D. Eloy, en representación de Urbanizadora Somosaguas SAU, presenta para cada expediente escritos de fecha 23-07-2008 solicitando una prórroga para presentar el proyecto pertinente para la concesión o autorización administrativa, incluso temporal, y comunica la instalación de los contadores volumétricos en cada sondeo; y el 24 de diciembre de 2008se presenta por URBANIZADORA SOMOSAGUAS SAU el proyecto 'DERIVACION TEMPORAL DE AGUAS SUBTERRANEAS EN LA URBANIZACIÓN LA FINCA. TERMINO MUNICIPAL DE POZUELO DE ALARCON'con solicitud de que se conceda por la CHT autorización de una derivación temporal de aguas subterráneas, sin carácter privativo, en la Urbanización La Finca, TM de Pozuelo de Alarcón, para un volumen anual de 178.074 m3/año para los expedientes de referencia NUM009, NUM002, NUM003, NUM004, NUM008, NUM007 y NUM005, hasta que se ejecuten las infraestructuras para el suministro de aguas reutilizadas mediante Convenio firmado con el Canal de Isabel II. Para los expedientes NUM010, NUM011 y NUM012 se alega que procede su caducidadya que no tienen ningún aprovechamiento y se encuentran en parcelas cuya propiedad no corresponde a URBANIZADORA SOMOSAGUAS SAU. Se refiere la existencia de un convenio de colaboración con el Canal de Isabel II para el suministro de agua reutilizada para la totalidad de las necesidades de riego, tanto del campo de golf como de las zonas verdes de uso común, con un volumen anual de 142.383 m3; y que el Proyecto de derivación temporal se elabora para la legalización de los sondeos/pozos de los expedientes NUM009, NUM002, NUM003, NUM004, NUM008, NUM007 y NUM005.

Se incoa con la anterior solicitud el expediente nº NUM001 (en algunos folios del expediente se identifica como nº NUM013)

En fecha 13.07.2011 se persona en el expediente PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS S.A - PROCISA como sucesora de URBANIZADORA SOMOSAGUAS SAU.

En relación con este expediente consta informe de compatibilidad emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica (OPH) del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 2 de febrero de 2016 con el siguiente contenido:

'....El Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, aprobó la revisión del Plan hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo. Dicho Real Decreto incluye en su Anexo V las disposiciones normativas del Plan. Al amparo de dicha normativa, esta Oficina de Planificación formula las siguientes consideraciones:

El documento aportado por el CYII (Canal de Isabel II) informa que el Convenio que tienen firmado MABASUR S.A. y el CYII contempla únicamente el riego del campo de golf con aguas regeneradas, provenientes de la EDAR Arroyo Meaques y condicionado al desarrollo urbanístico del ámbito UZ 3.7-01 'Casablanca', no recogiéndose en el mismo fecha alguna ni de ejecución ni de puesta en servicio de las infraestructuras necesarias. Asimismo, el CYII se compromete a realizar el suministro de agua regenerada al campo de Golf una vez entren en servicio las instalaciones de reutilización necesarias, entre otras, la nueva EDAR Arroyo Meaques.

El riego de campos de golf se considera un uso industrial. La dotación solicitada no supera el máximo establecido de 7.500 m3/ha/año, referida en forma exclusiva a superficie regable propia del campo de juego, con exclusión de superficies con tratamientos duros, rough extremo o zonas complementarias de lo que es estrictamente el campo de juego (artículo 28.4 de la Normativa vigente.

El aprovechamiento se emplaza sobre la masa de agua subterránea (en adelante MASb) 030.011, que se encuentra afectada por el artículo 29 de la Normativa del Plan. Dicho artículo establece como zona de especial protección a la mencionada MASb, por estar destinada como uso preferencial a la captación de agua de consumo humano. Aunque en dicho artículo se trata de concesiones, la derivación temporal solicitada va a ser empleada para el mismo fin que una concesión, por lo que se considera pertinente aplicar el artículo 29 para evaluar su compatibilidad con el Plan. El mencionado artículo presenta una serie de condicionantes y limitaciones, como que los usos de orden de prioridad 2° o inferior (establecidos en el artículo 8.4) deberán acreditar de modo fehaciente la imposibilidad o inadecuación desde el punto de vista técnico, del suministro solicitado mediante conexión a una red de distribución municipal o supramunicipal, y para usos en orden de prioridad 3ª o inferior, las captaciones no podrán superar la profundidad de 200 m ni ser superior a 11 kW (15 CV) la potencia del grupo elevador. Respecto al uso industrial puede considerarse de gran volumen, por lo que no precisaría suministro desde la red general (art. 28.1) aunque se priorizará el uso de las aguas regeneradas (art. 28.4) como origen del agua. Respecto a las limitaciones de las características constructivas y de equipamiento, las incumplen parcialmente, superando el máximo permitido de potencia del equipo en cinco de las siete captaciones por lo que sería necesario, bien la sustitución de equipos de bombeo, o la instalación de dispositivos limitadores de potencia o de tiempo de funcionamiento que garanticen suficientemente la adecuación a las mencionadas condiciones.

Según el artículo 25 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo vigente, las dotaciones de referencia para abastecimiento de poblaciones desde la red general de abastecimiento comprenden la totalidad de usos susceptibles de suministro, incluyendo los servicios municipales o comunitarios, entre otros el riego de las zonas verdes municipales. El CYII informa que suministra en el ámbito de 'La Finca', tanto de consumo humano como de otros usos, un volumen medio registrado, para el periodo 2012-2014, de 570.842 m3/año; debido a ello cabe suponer que sí disponen de conexión a la red general para dicho uso, salvo que se acredite de modo fehaciente la imposibilidad o inadecuación desde el punto de vista técnico, del suministro solicitado mediante conexión a la red de distribución municipal o supramunicipal, como establece el artículo 29.5.c de la normativa vigente.

Asimismo, es criterio general que no puede otorgarse una autorización adicional para satisfacer los mismos usos ya contemplados por otra concesión en vigor (en este caso, la de abastecimiento de la red municipal) y que se incumplirían los artículos 50.4 y 121.2 del RD 849/1986 y 50.4 del RDL 1/2001 .

Dado que el CYII no establece el plazo estricto de construcción y conexión con la red de aguas recicladas, objeto del Convenio que suscribieron el peticionario y el CYII, podría concederse una concesión de aguas subterráneas cuya duración estaría condicionada a la puesta en marcha efectiva de la conexión con la mencionada red.

El denominado Pozo 1 se encuentra dentro de la zona protegida de abastecimiento ESO3OZCCM0000000203, correspondiente a la captación de abastecimiento La Cabaña-bis, del Canal de Isabel II, definida en el Plan de cuenca vigente. El artículo 17 de la Normativa del Plan en vigor establece un perímetro provisional delimitado por un km de radio como perímetro de protección provisional de las captaciones de agua subterránea destinada a consumo humano. Asimismo, los expedientes de concesión de aprovechamientos dentro del perímetro provisional incluirán una evaluación específica de las posibles afecciones al abastecimiento. Además, el titular del abastecimiento tendrá la consideración de interesado a efectos de lo previsto en la ley 30/1992.

No se aprecian interferencias con infraestructuras básicas previstas en el Plan de cuenca o el Plan Hidrológico Nacional ni afección a espacios protegidos al amparo de la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Normativa del Plan, el artículo 187 del RDPH y la Orden ARM/1312/2009 sobre sistemas de control en los aprovechamientos de agua del dominio público hidráulico, el condicionado de la concesión, en su caso, deberá incluir la instalación de instrumentos adecuados para el control del nivel del agua y la medición de caudales y volúmenes extraídos del sondeo.

CONCLUSIÓN

Esta Oficina de Planificación Hidrológica estima que la derivación temporal solicitada puede ser compatible con el vigente Plan hidrológico de la cuenca del Tajo, para un volumen que no sea superior, salvo justificación en contrario, a 88.536 m3/año, únicamente para uso industrial (campo de golf), siempre y cuando cumpla las limitaciones técnicas establecidas en el artículo 29.5.d. y no pueda obtener el volumen solicitado de una autorización de reutilización de aguas depuradas.

De dicho informe se da traslado por la CHT a URBANIZADORA SOMOSAGUAS SAU, requiriéndole en resolución de fecha 29.03.2016, para que aporte propuesta alternativa sobre los equipos de bombeo o definición de los dispositivos limitadores de caudal a instalar en las captaciones que superen la potencia máxima permitida, de acuerdo con las condiciones establecidas en el informe de la OPH de 2 de febrero de 2016.

En escrito presentado en fecha 8.04.2016 se refiere por PROCISA que los dispositivos se encuentran instalados desde hace varios años y se aportan fotografías.

Con fecha 18 de diciembre de 2015 la sociedad PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS S.A - PROCISA (posteriormente escindida en tres sociedades, entre las que se encuentra LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF S.L.) solicita la concesión de aguas subterráneas mediante ocho sondeos con destino al riego de campo de golf en Pozuelo de Alarcón (Madrid), por lo que se procedió a laincoación delexpediente NUM006. En la documentación aparece indicado por la solicitante 'que los pozos que figuran en las inscripciones y autorizaciones anteriores se clausuraran por no ser compatibles con el nuevo diseño del Campo de Golf y únicamente se utilizarán los sondeos descritos en este proyecto'.

La Resolución recurrida en la causa que nos ocupa, de 16 de febrero de 2018, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución anterior de ese Organismo de fecha 10 de noviembre de 2016 que resolvía aceptar el desistimiento del interesado y archivar las actuaciones obrantes en el expediente NUM001, porque el destino de las aguas es el mismo que el solicitado y tramitado en el expediente de referencia DA-0261/2008, y en base a la declaración antes mencionada.

CUARTO.-Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre la no adecuación a derecho de resolución análoga a la ahora recurrida (PO 515/2018, sentencia nº 706/2019, de treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve) por lo que se expone a continuación:

'...el tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, y el examen del mismo debe centrarse en su concreto contenido y alcance.

Es decir, se examina si es conforme con el ordenamiento jurídico la decisión adoptada por la Confederación Hidrográfica del Tajo de 'aceptar' el desistimiento de la solicitud planteada en expediente NUM014.

Tal decisión se ha adoptado sobre la base de una petición de la actora de 18 de diciembre de 2015, de concesión de aguas subterráneas mediante ocho sondeos con destino al campo de Golf de la Urbanización sita en el TM de Pozuelo de Alarcón, Madrid. Entiende la demandada que en la documentación aportada, se expone:

'los pozos que figuran en las inscripciones y autorizaciones anteriores se clausurarán por no ser compatibles con el nuevo diseño del Campo de Golf y únicamente se utilizarán los sondeos descritos en este proyecto'

Sobre tal base entiende que el peticionario desiste expresamente de la solicitud planteada en el expediten NUM014, con solicitud de 23 de julio de 2008.

Este expediente no figura resuelto en la documentación que se ha aportado. Por tanto, la cuestión en este recurso no se refiere a la naturaleza de los aprovechamientos inscritos, o a otras cuestiones, sino exclusivamente a si es conforme o no a derecho la decisión adoptada, cuando se considera que la demandante desiste al haber presentado una nueva solicitud de concesión de aguas subterráneas, y en la documentación que se aportaba , incluir la específica mención destacada con anterioridad.

En la Memoria, aportada por la actora, se explica la situación de la urbanización, que contaba con inscripciones provisionales, que fueron revocadas en resolución de 7 de abril de 2008, solicitándose una autorización de derivación temporal. SE explica que el suministro de aguas reutilizadas resulta inviable, y se hace la solicitud, y en tal sentido expone que 'los pozos que figuran en las inscripciones y autorizaciones anteriores se clausurarán por no ser compatibles con el nuevo diseño del Campo de Golf y únicamente se utilizarán los sondeos descritos en este proyecto'

Esta mención no puede considerarse un desistimiento. La actora no ha efectuado tal petición, y cabe extraer esta consecuencia de este concreto apartado de la Memoria, de hecho, no consta en absoluto que la mención de la que se extrae la conclusión de que se desiste constara en la solicitud dirigida a la Confederación en 2015.

Si la Administración considera, en la tramitación de tal solicitud y como consecuencia de todos los datos que obren en el procedimiento correspondiente, que no cabe mantener otros pozos, puesto que el diseño actual no lo permitiría, debe adoptar la decisión que proceda, pero lo cierto es que formalmente no existe un desistimiento de la actora, que es exactamente lo que se acuerda en la resolución de 2016, confirmada por la aquí impugnada y que constituye el objeto de este recurso.

El art. 94 de la ley 39/2015 dispone:

1. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.

2. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado.

3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia, siempre que incorpore las firmas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable.

De este precepto se desprende claramente que el desistimiento es posible, por cualquier medio que permita su constancia, pero lo que es preciso es que conste esa decisión, puesto que el desistimiento es un acto voluntario del interesado, y es evidente que esta voluntariedad no existe en este caso, cuando se está recurriendo la decisión por el propio 'desistido'.

No se puede entender que en este caso exista un desistimiento tácito. Cuestión completamente distinta es la decisión sobre el tema que deba adoptar la Administración, a la vista de la situación concreta que se acredite en el expediente que se tramita con la solicitud efectuada por el aquí recurrente.

En las actuaciones consta un 'reconocimiento sobre el terreno' de fecha 7 de abril de 2008, en el que se explica el estado y las características del aprovechamiento. A ello alude la demandada en su escrito de contestación, pero en este reconocimiento se pone de relieve una situación sobre el terreno y de hecho se extraen unas conclusiones, consistentes en no inscribir definitivamente el aprovechamiento, y conceder tres meses al titular para que inicie expediente para la concesión o autorización administrativa de la CHT.

El interesado inició un procedimiento solicitando concesión de aguas subterráneas, acompañando una Memoria explicativa en la que consta lo ya expuesto. Todo ello nada tiene que ver con un eventual desistimiento de la solicitante, que no se ha producido en este caso en modo alguno, ni expreso ni tácito, y ello es independiente de lo que proceda acordar respecto de los pozos existentes, y de la decisión que se adopte respecto de la petición formulada en 2015. La Administración podrá adoptar la decisión que proceda respecto a los aprovechamientos de aguas siguiendo el procedimiento correspondiente, pero no puede acordar un desistimiento que no se ha producido.

El desistimiento por su propia naturaleza, implica un acto voluntario, una decisión del solicitante, que en este caso no consta. No se puede aceptar que la mención contenida en la Memoria que acompaña la petición implique un desistimiento, puesto que lo que dice la actora es que los pozos se clausurarán en su momento, y ello es una consecuencia lógica anudada a la petición que se hace de una concesión, que en su caso, no podría compatibilizar los pozos una vez reconocidos, con los anteriores. Pero de esta mención no se puede deducir que desiste en modo alguno, y no cabe 'aceptar' un desistimiento que no se ha producido.

En fin, no puede entenderse que se produce un desistimiento. La Administración puede adoptar la decisión de fondo que proceda, pero no cabe tener por desistida a la actora, puesto que no se ha producido un acto que implique tal decisión y es contrario a su voluntad. No se puede considerar que se haya producido un 'desistimiento no voluntario'. Es cierto que la ley 39/2015 permite que se haga por cualquier medio que permita su constancia, pero sea cual sea el medio empleado, lo que ha de constar es la voluntariedad de desistir. Y no es así en el caso examinado, sino lo contrario en realidad.

Por ello, el recurso ha de ser estimado. Se alega falta de motivación, pero en realidad, no es que la decisión no esté motivada, es que adopta una decisión que no se corresponde con la sitian que se plantea. La falta de motivación al 'aceptar el desistimiento' es la esencia del tema cuando en realidad la resolución dice aceptar y a su vez , acuerda un desistimiento que no se ha producido. La resolución ha de anularse puesto que no se acredita la situación de la que parte, no se acredita que el actor haya desistido en los términos que se acogen por la Administración sin una base razonable para ello, ni acreditada en modo alguno en el procedimiento.

En fin, reiterando lo expuesto, la característica básica del desistimiento es la voluntariedad del interesado en la decisión. Puede ser tácito, o manifestarse de cualquier forma. Pero ha de constar que esa es la voluntad del solicitante, y no lo es, evidentemente en este caso, ni puede deducirse de la mención concreta de la Memoria, a la que se ha hecho referencia constante, de la que extrae la Administración su decisión.'

QUINTO.-Por cuanto antecede procede la estimación del presente recurso y la imposición de las costas procesales de esta instancia, por aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a la parte demandada que ha visto desestimadas sus pretensiones, con el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativopromovido por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de LA FINCA SOMOSAGUAS GOLF S.L., contra la Resolución de 16 de febrero de 2018, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de este Organismo de fecha 10 de noviembre de 2016 que resolvía aceptar el desistimiento del interesado y archivar las actuaciones obrantes en el expediente NUM000, con referencia anterior NUM001; y debemos anular y anulamos las mismas por no ser conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la demandada con el límite de 1000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.