Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- SECCION PRIMERA -
RECURSO DE APELACION Nº 267 de 2.017.
SENTENCIA: 00130/2018
S E N T E N C I A N º 130 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS :
D. JESÚS MARIA ARIAS JUANA
Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER
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En Zaragoza, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 217 de 2017 , seguido ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Zaragoza, rollo de apelación número 267 de 2.017,
a instancia de Oscar , representado por la Procurador Dª Alicia Marcen Altarriba y asistido por el Letrado
D. Eduardo Val Martín; y como apelada la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y asistida por el
Abogado del Estado; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Zaragoza, dictó Sentencia, de fecha 12 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.

Que debo desestimar y desestimo en su totalidad el recurso interpuesto por Oscar contra la resolución de 30 -3-2017 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que confirmó en alzada la dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjeros que desestimó, por razones de orden público, la solicitud de la tarjeta de residente comunitario, en su condición de conviviente de hecho con la ciudadana española Enma , no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.'.



SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y dado traslado a la parte demandada formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 1ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del actor, de nacionalidad venezolana, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que confirmó en alzada la dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjeros, anteriormente referidas, desestimatorias de la solicitud de tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano comunitario, en su condición de cónyuge de la ciudadana española Enma , de conformidad con lo establecido en el artículo 2 y 15.1.b) del Real Decreto 240/ 2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por razones de orden público, de seguridad pública o de salud publica.

El Juez de instancia, tras rechazar la existencia de silencio positivo, tanto por no haber transcurrido los plazos como porque el silencio es negativo por aplicación de la regla general de la DA 1ª de la LO 4/2000 - en virtud dela D.A 2 del RD 240/2007 - que es una de las excepciones al silencio positivo regulado en el art.

43.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y transcribir el artículo 15.1 y 5 del R.D. 240/2007 y 31.5 y 7. a ) y b) de la Ley Orgánica 4/2000 , entiende que el recurrente cometió un delito grave, la posesión y venta de droga de las que produce efectos graves en la salud, cocaína y lidocaína, realizando actos habituales de tráfico, que se desprende de la división en papelinas, la tenencia de teléfono, diversas tarjetas SIM, dinero, etc, aunque se le aplicase la atenuante de drogodependencia, no acredita medios de vida y el tráfico de drogas es un delito que per se ataca el orden público, genera nuevos delitos para autofinanciar la drogo dependencia, como le ocurrió a él; todo el arraigo invocado es matrimonio con ciudadana española, de origen ecuatoriano, con la que se casó unos días después de la solicitud, que no consta que trabaje, y con un escasísimo historial laboral; no constando que el recurrente haya tenido permisos anteriores ni que, de haberlos tenido, haya trabajado.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia el recurrente ha deducido el presente recurso de apelación aduciendo infracción en la aplicación e interpretación de la normativa en relación a cómo deben realizarse las notificaciones y cuando se entiende como dictada y notificada una resolución insistiendo en la existencia de silencio positivo; aduciendo, subsidiariamente, infracción del artículo 15.5. d) del Real Decreto 240/2007 , ya que no es suficiente con que sean valorados los antecedentes penales como motivo para la denegación de la tarjeta, reiterando que la jurisprudencia es unánime en relación con los antecedentes penales, estableciendo incluso en aquellos casos en los que está suspendida la pena, el reconocimiento del solicitante a obtener su tarjeta de familiar comunitario, por considerar que la mera existencia de condenas penales no son suficientes para denegar éste derecho; la sentencia....hace referencia al artículo 15.1. del RD 240/2007 relativo a los supuestos motivos de orden público existentes para la denegación, en la resolución recurrida de la Delegación del Gobierno de Aragón nada se hace referencia a la acreditación de estos motivos de orden público para justificar la denegación del permiso solicitado; el orden público en ningún caso se ve alterado por la existencia de unos antecedentes penales, máxime cuando en el presente caso con fecha 28 de abril de 2015, se le notificó a Oscar Auto de suspensión de la pena privativa de libertad (Audiencia Provincial nº 3 de Zaragoza Ejecutoria 18/2015, lo que evidencia que no supone ningún tipo de peligro para el orden o la seguridad pública.

Con cita de sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO.- Hay que comenzar señalando, que no son atendibles los motivos de impugnación, alegados por el recurrente, relativos a las notificaciones de las resoluciones administrativas y al silencio positivo. El Juez de instancia en el fundamento de derecho tercero, sostiene que ni se produjo tal silencio, al no haber transcurrido los plazos, ni se está de acuerdo en que pueda haber silencio positivo.

El artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 dispone que 'la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud', y, como señala la sentencia, se constata del expediente administrativo y de lo actuado que el recurrente en instancia, presentó su solicitud de autorización 21 de abril de 2016 , y que la resolución que acuerda la denegación de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea, fechada el 27 de junio de 2016, se intentó notificar en fechas 18 y 20 de julio de 2016, con una hora de diferencia, las 12 y las 13 respectivamente, siendo de aplicación lo dispuesto en el 58.4 de la Ley 30/1992, en cuanto dispone que 'sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado -conforme señala la STS de 3 de diciembre 2013 -; con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad al interesado - STS de 14 de octubre de 2016 -.

En consecuencia ha de estimarse que no se ha incumplido el plazo de tres meses y, por lo tanto, procede rechazar este motivo de impugnación, careciendo de relevancia a los efectos de la resolución del presente recurso que el silencio hubiera tenido efecto positivo o negativo.



CUARTO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria en relación a lo aducido por el apelante de que no es suficiente con que sean valorados los antecedentes penales como motivo para la denegación de la tarjeta, y que se ha hecho una indebida aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , indicando que la pena impuesta fue suspendida y que carece de cualquier otro antecedente penal o policial por lo que la conducta no conlleva motivos graves de orden o seguridad pública, debe correr distinta suerte.

El citado Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone en su artículo 15.1 que 'cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto', añadiendo el apartado 5.d) de dicho artículo que 'cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Como alega la parte apelante, y se acaba de señalar, la existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, razón para denegar la expedición de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE; y la mera existencia de antecedentes penales no es, por si sola, causa de denegación, sin embargo, la conducta penal de un extranjero puede ser valorada y, atendidas las circunstancias concurrentes, ser motivo de una resolución denegatoria. En el presente caso, la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincia de Zaragoza, de doce de marzo de dos mil quince -obrante en el expediente administrativo-, por conformidad de las partes, aplica la atenuante analógica de drogadicción, y condena al recurrente a la pena privativa de liberad de un año y seis meses de prisión, como autor de un delito contra la salud pública, que es suspendida por auto de veinte de abril del mismo año, y el mero hecho de la comisión de un delito, aun de las anteriores características, no siempre determina una solución desestimatoria de la petición aquí denegada, pues resulta preciso atender a las circunstancias del caso. No puede desconocerse que no ha sido condenado con anterioridad ni consta que lo haya sido posteriormente a la suspensión de la pena; y sin desconocer las circunstancias tenidas en cuenta por el Juez de instancia, a las que antes se ha hecho referencia, entiende la Sala que no pueden tampoco ignorarse otras que nos han de llevar a la solución contraria y, en definitiva, a estimar la decisión de la Administración, como es que la conducta del recurrente, fijada en los hechos probados de la única sentencia obrante en las actuaciones -antes citada-, no refleja una gravedad de entidad suficiente para determinar la no concesión de la autorización solicitada, dado que así lo entendió el Tribunal penal que acordó la suspensión de la pena. Constando al folio 26 del expediente administrativo Certificado Literal del Registro Civil de Calamocha, de haber contraído matrimonio civil con la Sra. Enma , en fecha dieciocho de abril de 2016, con anterioridad a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida, declarando el derecho del recurrente a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación número 267 de 2017, promovido por la representación de Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de los de Zaragoza, anteriormente referida, y con revocación de la misma, estimar dicho recurso, declarando el derecho del recurrente a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.



SEGUNDO.- No hacer expresa imposición de costas .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.