Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000045/2018
NIG: 3803845320170000844
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000130/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000194/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Otilia
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
Dª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de abril de 2018.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto
el presente recurso de apelación número 45/2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que tiene como objeto la sentencia de 14 de febrero de 2018 dictada en
el procedimiento abreviado 194/2017, sobre derecho de extranjería, permiso de residencia de familiar de
ciudadano de la UE;en el que intervienen como partes: (i) apelante Dª Otilia , dirigida por la letrada Sra.
Arriaga Hardisson; (ii) apelada la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representado y
dirigido por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: «1º) Desestimar el recurso.

2º) Con expresa condena en costas de la recurrente. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación del recurso o subsidiariamente se revoque en cuanto a la condena en costas.

II. Por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, se formuló escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 27-04-2018, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día previsto, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso y demanda deducidos contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de 18 de noviembre de 2016 que desestimó la solicitud de permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

El fundamento de la sentencia es que la parte actora no ha demostrado que viviese a cargo de la reagrupante ya en la India, conforme a la jurisprudencia que cita. Refiere que se han aportado dos justificantes de envíos de dinero, y no se acredita que fueran imprescindibles para su subsistencia.

2º.- Recurso de apelación.

Opone en primer lugar que la sentencia no se refirió a los testigos que depusieron en el acto del juicio que explicaron cómo se le hacía llegar dinero a la recurrente a través de viajes de su hermana Camino o su marido, lo que también constaba en el acta de manifestaciones que consta en el expediente administrativo. Alega igualmente la dificultad de conseguir documentación acreditativa de la circunstancia de medios económicos de subsistencia en su país por lo que la única opción viable era la declaración jurada de su hermana.

En segundo lugar, resalta que ha quedado acreditado el vínculo de consanguinidad, inicialmente negado por la Subdelegación del Gobierno. Por esta «estimación parcial» solicita, subsidiariamente, no se le impongan las costas procesales de la primera instancia.

Por último alega que Dª Camino (reagrupante) necesita ayuda permanente en casa y ella desea que sea su hermana quien se ocupe de ella. Que la recurrente tiene seguro médico privado y Dª Camino medios económicos suficientes.

3º.- La solicitud de la recurrente tiene su amparo en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En lo que interesa al caso dispone: « 1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

...

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia... » .

La modificación introducido por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre persigue incluir la regulación de la denominada «familia extensa», sólo contemplada entonces en el régimen general.

De la «Introducción» del Real Decreto, su exposición de motivos, interesa resaltar lo siguiente: ' Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

(...). La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como «otros miembros de la familia», y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. (...) El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

(...) .' 4º.- En el caso objeto de recurso la Sala considera que la valoración de los medios de prueba aportados acogida por la sentencia apelada es correcta.

La situación social del país de procedencia puede ser considerada a la hora de valorar la concurrencia del requisito «vivir a cargo», pero no es suficiente.

La valoración probatoria del acta notarial de manifestaciones y prueba testifical no acreditan el requisito, en cuanto requiere evidenciar que el familiar reagrupado necesita de la asistencia económica del reagrupante para hacer frente a sus necesidades básicas en el Estado de procedencia. De una parte, porque se carece de datos sobre la situación de la recurrente. De otra, porque sin perjuicio de que pueda acreditarse mediante cualquier medio de prueba, la mera afirmación por familiares (hermana reagrupante y su marido) del traslado personal de remesas de dinero al país de origen, no conduce a esa conclusión, pues este requisito, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de de 25 de febrero de 2016 (recurso 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015 ), aunque debe ser aplicado con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es ciudadano de la UE, en ningún caso tiene carácter incondicionado. A lo que se llegaría si se admitiesen aquellas declaraciones como prueba suficiente de la dependencia económica de la solicitante. En todo caso deben ir acompañadas de más datos y más pruebas.

Por lo que se refiere al envío de algunas remesas de dinero, puede considerarse que contribuyen a completar sus gastos, pero no son concluyentes ni en sí mismas ni puestas en relación con los demás medios de prueba aportados, para afirmar que la recurrente vivía a cargo de su hermana.

5º.- La documentación sobre salud de la reagrupante, sin necesidad de entrar en su examen, se aportan por primera vez en el recurso contencioso-administrativo, cuando la resolución sobre la autorización solicitada sólo tuvo en cuenta la alegación examinada en los fundamentos precedentes, a la vista de la documentación que fue aportada (acta de manifestaciones de la reagrupante) en el expediente administrativo.

6º.- La pretensión subsidiaria sobre la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, tampoco puede ser atendida. La sentencia desestimó en su totalidad el recurso, limitándose al examen de la concurrencia del requisito 'vivir a cargo', sin examinar ni pronunciarse sobre la relación de consanguinidad, por lo que no puede interpretarse ese silencio como estimación parcial de una pretensión a los efectos de imposición de las costas.

7º.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía, con fundamento en el artículo 139.4, a la cantidad máxima de 300 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Otilia , contra la sentencia de 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 194/2017, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 300 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.