Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 130/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 603/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0011967
Procedimiento Ordinario 603/2019
Demandante: D./Dña. Isidora
PROCURADOR D./Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 130/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 21 de Febrero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 603/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Buenos Aires de fecha 25/3/19 por la que se desestima el
recurso de reposición formulado contra la Resolución de 8/3/19 por la que se deniega visado de residencia
no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17/5/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Tejedor Bachiller, actuando en la representación que de Dª. Isidora ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 603/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 6/9/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 29/10/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 29/10/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 30/10/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/2/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Isidora recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Buenos Aires de fecha 25/3/19 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 8/3/19 por la que se deniega visado de residencia no lucrativa.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de residencia no lucrativa a la recurrente. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, se advierte de entrada de que con la solicitud de fecha 22/2/19 se habrían aportado cuantos documentos exige el artículo 48,2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular y en cuanto a los medios económicos, alude a los certificados de cuenta bancaria de la entidad ICBC con movimientos de cuenta sueldo del mes de Febrero con un saldo de 11.771,15 pesos (al cambio, 191,42 euros) [folios 40 y siguientes y 89] y de cuenta de ahorros con saldo en Febrero de 25.893,25 dólares (22.884 euros) [folio 49], además de tarjeta de crédito VISA con límite de crédito de 45.000 pesos (689,50 euros) [folios 29 a 36 e.a.].

Ante la denegación del visado y con ocasión del recurso de reposición, refiere que se aportó nuevo extracto de la cuenta de ahorros en la citada entidad donde se reflejaría un saldo de 34.393,41 dólares (equivalentes a 30.345 euros) [folio 90] y extracto de la cuenta sueldo con saldo de 30.772,67 pesos (501,68 euros) [folio 95].

En cuanto a los motivos impugnatorios, invoca, de una parte, la falta de motivación de la Resolución toda vez que ésta se presentaría como estereotipada y evidenciaría que no se habría examinado o valorado la documentación presentada ni considerados los requisitos precisos para la obtención del visado instado.

De otra, en cuanto al fondo, destaca el que la recurrente es empresaria, socia de la entidad Una Estrellita, SRL, con capital social de 1.600.000 pesos y una participación en el mismo de 320.000 cuotas sociales [folio 11 e.a.]. La sede radica en Buenos Aires [folio 20 e.a.] y el objeto social vendría dado por la importación de manufacturas procedentes de China. Advierte que desempeñaría la Gerencia de la misma, circunstancia por la que obtiene la pertinente retribución, además de los haberes percibidos entre Marzo de 2018 y Marzo de 2019 que ascenderían -al cambio- a 13.617 euros [folios 86 a 88 e.a.]. Con base en todo ello y en la disposición de los saldos favorables en cuentas aportados, concluye que se justifica la disponibilidad para su sostenimiento durante su residencia en España de una cantidad mensual que representa el 400% del IPREM (que fija en 2.130 euros), esto es, 25.560 euros anuales.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Aludiendo al régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa [señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX], afirma que la recurrente no cumpliría con los requisitos para obtener el visado.

Razona al efecto que el IPREM para el año 2019 asciende a 537,84 euros mensuales que, aplicado al caso concreto, implicaría la necesidad de justificar la disposición de 2.151,3 euros (4 veces el IPREM), circunstancia que no concurre como tampoco lo haría la cantidad anual exigida y que fija en 30.119,04 euros si se considera la fecha de presentación de la solicitud.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Buenos Aires de fecha 25/3/19 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 8/3/19 por la que se denegaba el visado de residencia no lucrativa instado por la actora el 22/2/19.

-Se fundó la denegación en que no se cumplía ' el requisito establecido en el artículo 46, apartado d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que especifica 'contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional''.

-La desestimación del recurso de reposición se basó en ' no aportar documentación adicional suficiente, ni alegar razón alguna que desvirtúe la motivación de la resolución denegatoria recurrida'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a la que acaba de ser transcrita.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que ésta conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en la demandante los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión bien parece que se centra en la capacidad de la solicitante para vivir en España al margen del desarrollo de actividad laboral alguna en Argentina. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que, además de la titularidad sobre participaciones sociales de la entidad en la que vendría actuando como Gerente, la actora dispone de saldos favorables en cuentas que, en el momento en el que formula el recurso de reposición contra la denegación inicial, supera los mentados límites. En concreto, justifica saldos por importe total de 30.345 euros, ligeramente superiores a la suma de 30.119,04 euros que representa el 400% IPREM de 2019 -537,84 euros- en 14 pagas. Además, del examen de tales que cuentas no parece inferirse que tales saldos sean resultado de una prueba preconstituida con el fin de exhibir una capacidad económica que no se revela como verdadera.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a la recurrente relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de la demandante deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención del visado de residencia temporal no lucrativa solicitado, desvirtúa la razón dada por la resolución impugnada para justificar la denegación de la misma, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo más allá de una pretendida carencia de capacidad económica para 'residir en España sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional'.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a la recurrente el derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado y por período de un año.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Isidora contra la Resolución del Consulado General de España en Buenos Aires de fecha 25/3/19 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 8/3/19 por la que se deniega visado de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a obtener visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0603-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0603-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo