Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1307/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 804/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto elrecurso de apelación número 804/2016interpuesto porD. Luis Angel , representado por el Letrado D. Max Adam Romero, contra la Sentencia de 14 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 127/2016, siendo parte laSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de julio de 2016 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Angel contra la Resolución de 27 de enero de 2016 de la Subdelegada del Gobierno en Sevilla por la que se desestimó el recurso de alzada que había formulado frente a la Resolución de 24 de noviembre de 2015 que inadmitió a trámite su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte demandada que formuló escrito de oposición a la apelación.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta el apelante que la solicitud inadmitida no constituye reiteración de la realizada el 23 de marzo de 2015 en su día denegada pues entre una y otra medió un hecho administrativo nuevo como fue un acuerdo de devolución que nunca fue ejecutado, lo que evidencia la negativa de la Subdelegación a no expulsarlo; que de acuerdo con la circular que cita de la Secretaría General de Inmigración y Emigración lo que se está ejercitando es un derecho pleno ya adquirido por su vínculo de pareja de hecho frente, sin que quepa invocar una norma más perjudicial como es la genérica de la D. A. 4ª del RD 2011 frente al derecho comunitario, debiendo protegerse el derecho personal a la vida privada y a la vida familiar vulnerado por la inadmisión a trámite, a cuyo efecto y según la jurisprudencia comunitaria cabe contemplar como familia el matrimonio o la relación análoga entre ciudadano de la unión y miembro de un país tercero como es el caso que nos ocupa; y que no tratándose de una reiteración ni procediendo la inadmisión a trámite en procedimientos de familiar comunitario, en lo que al fondo del recurso interpuesta procede estimar su solicitud teniendo en cuenta que no puede denegarse la autorización en base a la existencia de meros antecedentes policiales máxime cuando hablamos de un familiar de residente comunitario, no pudiendo prevalecer aquellos sobre la Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar, ni siendo el demandante una amenaza, actual y grave como para prohibirle su derecho a vivir en familia junto a su cónyuge en nuestro país.

El Abogado del Estado opone que tras la solicitud inadmitida constituye una reiteración de otra anterior denegada, encontrándonos ante un supuesto de inadmisión de la Disposición Adicional 4ª.1.c) de la Ley de Extranjería , no habiendo variado las circunstancias entre una y otra petición fundándose la denegación de la primera en razones de orden público y seguridad pública; no constituyendo la posterior resolución de devolución ninguna novedad a estos efectos pues no modifica las circunstancias tenidas en cuenta para denegar la primera solicitud de tarjeta con la misma consecuencia, no habiendo aludido el actor en vía administrativa a esa devolución sino de forma tangencial en su recurso de alzada; que como tiene establecido esta Sala esa causa de inadmisión es aplicable a los supuestos de ciudadanos comunitarios y sus familiares; y que los restantes argumentos de la apelación debieron haberse planteado frente a aquella primera resolución denegatoria de la tarjeta, que sin embargo no fue impugnada y devino firme.

SEGUNDO.- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los precisos y acertados razonamientos expuestos por el Magistrada de instancia, debidamente adaptados a la normativa aplicable al caso de autos y a las circunstancias del mismo; razonamientos que, en consecuencia, compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, y determinarán junto a lo que seguidamente diremos la desestimación del recurso de apelación.

En efecto, habiéndose solicitado una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea con amparo en lo previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) lo que plantea la parte apelante con carácter general es la inaplicabilidad para estos casos -por los motivos que expone- de lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en cuyo primer apartado se recogen los supuestos en que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esa Ley.

Como bien destaca la Magistrada a quo este debate ha sido ya planteado ante esta Sala y resuelto por ella en sentido contrario al defendido por la parte actora. En concreto en Sentencia de la Sección cuarta de 8 de enero de 2016 dictada en recurso de apelación 532/2015 se razonaba lo que sigue: 'En vía de recurso, sostiene el apelante que la sentencia aplica indebidamente la disposición adicional cuarta de la Ley de Extranjería , ya que, al solicitar un derecho reconocida por el Derecho de la Unión no le es aplicable la Ley de Extranjería.

No podemos estar de acuerdo con el apelante, ya que, conforme al artículo 1.3 la Ley es aplicable en lo favorable; y entendemos que la disposición adicional cuarta en cuanto prevé expresamente la admisibilidad en caso de cambio de circunstancias es más favorable que la regla general de inadmisión por falta manifiesta de fundamento, ya que nada permite reiterar indefinidamente las solicitudes denegadas por acto firme, yendo contra la idea misma de firmeza.

Es decir, también aplicando las reglas generales del procedimiento administrativo, habría que inadmitir por cuanto con la nueva solicitud se pretende ir contra un acto firme prescindiendo completamente de los procedimientos previstos por la Ley para la revisión de dichos actos.'.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando en el fondo de la controversia planteada, la Administración demandada aplica como causa de inadmisibilidad de la solicitud la prevista en la letra c) del apartado 1 de la Disposición Adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, 'Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.'.

Está documentado en el expediente que el actor había formulado en fecha 23 de marzo de 2015 una primera solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea con amparo en lo previsto en el Real Decreto 240/2007. Esta fue denegada por Resolución de 14 de abril de 2015 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros de Sevilla con fundamento en el informe de fecha 10 de abril 2015 de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras en el que se ponían de relieve la existencia de antecedentes policiales relativos a la persona del solicitante, en concreto una detención con fecha 5 de septiembre de 2011 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, por sendos presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y agresión sexual, y otra de fecha 24 de junio de 2012 también por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar; a lo que se añadía que le constaba una prohibición de entrada al territorio nacional interesada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, vigente desde el 14 de diciembre de 2014 hasta el 15 de diciembre de 2019. Es por ello que se denegaba la tarjeta solicitada con base normativa en el artículo 15 del citado Real Decreto 240/2007 por concluir a partir de los señalados antecedentes que la conducta del solicitante constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Esa resolución no fue impugnada en vía administrativa a través del pertinente recurso de alzada (como debidamente se consignaba en su pie de recurso), y devino por ello firme y consentida.

Sólo siete meses después (en fecha 3 de noviembre de 2015) el recurrente solicita de nuevo la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 240/2007, en el que también nuevamente recoge como datos del ciudadano de la Unión que da derecho a la aplicación del régimen comunitario el de Dña. Angustia .

Lo cierto es que para ello utiliza un modelo normalizado en el que nada dice sobre la concurrencia de circunstancias de hechos novedosas no consideradas en la anterior resolución denegatoria que pudieran justificar la concesión de la tarjeta de residencia. En cuanto al recurso de alzada alude únicamente a un acuerdo de devolución, que se ha documentado con la demanda, fechado el 30 de octubre de 2015 acordando su devolución por conculcar la prohibición de entrada en el territorio nacional ex artículo 58.3.a) LO 4/2000 ; frente a lo dicho por el demandante tal acto administrativo -que tampoco nos consta recurrido- no hace sino abundar en la conducta negativa del actor dado el incumplimiento que comporta respecto a la prohibición de entrada firme que le fue impuesta en procedimiento de expulsión. Y en fin, sucede que meses después de la primera resolución denegatoria nada alega ni justifica el actor al respecto de la variación o alteración de los datos negativos consignados en aquel informe policial de 14 de abril de 2015 que determinaron el rechazo en firme de su primera solicitud con objeto coincidente al de la que aquí nos convoca.

Es clara, por lo expuesto, la concurrencia en el caso examinado del supuesto de inadmisión previsto en la Disposición Adicional cuarta.1.c) LO 4/2000 , pues la solicitud de noviembre de 2015 no es sino reiteración de la presentada en marzo del mismo año y denegada en resolución administrativa firme, sin que se argumente ni acredite que entre uno y otro momento hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta para el dictado de la primera resolución denegatoria.

Resta por añadir al respecto de los demás argumentos de fondo vertidos en la apelación la improcedencia de los mismos, pues debieron hacerse valer en su momento frente a aquella resolución denegatoria, también de fondo, de abril de 2015 a través de los cauces impugnatorios de rigor; sin que quepa tenerlos tampoco en cuenta en relación con la resolución aquí recurrida al comportar su parte dispositiva la no tramitación, el rechazo a límine, de la solicitud planteada.

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 300 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios del Abogado del Estado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación, y a la dedicación requerida para su desempeño.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto interpuesto por D. Luis Angel contra la Sentencia de 14 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 127/2016, debemos confirmarla y la confirmamos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.