Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 131/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000131/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

DÑA. RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

En Pamplona/Iruña, a seis de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 134/2019contra la Sentencia nº 44/2019 de fecha 18-02-2019 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 215/2018, y siendo partes como apelante D. Cristobal,representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Epalza Ruiz de Alda, y defendido por la Letrada Dª. Sonia Arce Goñi, y como apelada LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de febrero de 2019 se dictó la Sentencia nº 44/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado nº 215/2018, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR íntegramente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra el 23 de mayo de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que acuerda la extinción de su autorización de larga duración. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2019.

Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de 23 de mayo de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de agosto de 2017 por la que acuerda la extinción de la autorización de larga duración de la que era titular D. Cristobal por haber permanecido fuera de la Unión Europea durante más de doce meses consecutivos (desde el 22/03/2013 hasta el 02/06/2016).

El Juez a quo destaca que la resolución relativa a la recuperación de la tarjeta por silencio administrativo no es objeto de este pleito, sino que se resolverá en el PA 298/2018 que se tramita en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona.

La extinción de la autorización acordada en la resolución que se impugna es conforme al art. 166 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, al quedar acreditado a través de información de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación que el recurrente estuvo fuera de la UE desde el 22.03.2013 hasta el 02.06.2016, es decir más de doce meses consecutivos. Y por otra parte no se ha realizado prueba en contrario que desvirtúe esa ausencia prolongada más de doce meses consecutivos ni lo relativo a que sus entradas y salidas eran por Paris y no siempre en París o en su país de origen le sellaban el pasaporte.

La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos del recurso:

1º.- Inexistencia de motivos para la extinción de la autorización. En el presente supuesto no se dan ninguno de los motivos recogidos en el artículo 166 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, ya que, tal y como indicó el apelante en sus anteriores recursos, éste nunca ha permanecido fuera de España más de 12 meses consecutivos, y que en sus salidas y entradas del territorio nacional, vía París, no siempre le han sellado su pasaporte, tanto en su país de Origen, como en su entrada a la UE.

2º.- Concesión-recuperación tarjeta por silencio administrativo. Si se entendiera que ha quedado acreditado que el apelante ha permanecido fuera de territorio nacional más de 12 meses consecutivos, su tarjeta de residencia de larga duración se habría recuperado por silencio administrativo.

Solicitó en fecha 24/02/17 la recuperación de la autorización de residencia de larga duración, habiendo sido denegada mediante resolución de 22/05/17, y notificada con mucha más posterioridad, por lo que habrían transcurrido los 3 meses preceptivos, entendiéndose la concesión de la recuperación por silencio administrativo positivo.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso de apelación alegando, resumidamente, que el art. 166.1 .c) del RL. 557/2011, de 20 de abril, es fiel reflejo del contenido en la Directiva 2003/109/CE de! Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que en su artículo 9.1 e) establece que los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración por ausencia del territorio de la Unión Europea durante un período de 12 meses consecutivos.

Está acreditado que el recurrente permaneció fuera de España entre el 22/03/2013 y 02/06/2016, como se refleja en el tráfico de entradas-salidas incorporado en su pasaporte y el apelante no ha probado lo contrario.

El carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide entrar a revisar la cuestión de si el permiso ahora extinguido, 'fue recuperado' o no por silencio administrativo positivo, que fue objeto de otro procedimiento administrativo y, ahora, es objeto de otro procedimiento contencioso-administrativo. La resolución recurrida es la de extinción, y el citado carácter revisor le la jurisdicción contenciosa, exige de la misma, mantener en íntima conexión la tramitación y las decisiones adoptadas en vía administrativa ante ésta misma y la jurisdiccional ( STS 28 mayo 1979).

SEGUNDO.-Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

El escrito de interposición del recurso de apelación presentado no es sino una mera reproducción de los argumentos deducidos en las alegaciones de instancia sin que se contenga crítica alguna a la Sentencia de instancia. Esta circunstancia, la ausencia de crítica jurídica de la Sentencia, basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto. Así lo tienen reiterado la Jurisprudencia del TS y de esta Sala: STJ Navarra 25-9- 2003, 18-12-2009, 19-1-2011 recogidas en la STSJ Navarra de 20-2-2015 Ap. 148/2014, 3-10-2018 Ap. 323/2018 en la que se establece que: 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación , no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación .

La reproducción en el escrito de apelación, del contenido de las alegaciones de instancia en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo'.

No obstante, a mayor abundamiento se dará respuesta seguidamente a los motivos de recurso articulados por la parte apelante.

TERCERO.-Sobre la extinción de la autorización de residencia, conforme al artículo 166 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que en su art. 9 , bajo el título ' Retirada o pérdida del estatuto ', dispone lo siguiente:

'1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:

a) comprobación de la obtención fraudulenta del estatuto de residente de larga duración;

b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el artículo 12;

c) ausencia del territorio de la Comunidad durante un período de 12 meses consecutivos.

2. No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, los Estados miembros podrán disponer que ausencias de más de 12 meses consecutivos o que obedezcan a razones específicas o excepcionales no supongan la retirada o pérdida del estatuto.

3. Los Estados miembros podrán establecer que el residente de larga duración pierda su derecho a conservar el estatuto de residente cuando represente una amenaza para el orden público, por la gravedad de los delitos cometidos, pero sin que dicha amenaza sea motivo de expulsión con arreglo al artículo 12.

4. El residente de larga duración que haya residido en otro Estado miembro de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III, perderá su derecho a conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer Estado miembro cuando dicho estatuto le haya sido concedido en otro Estado miembro en virtud de lo dispuesto en el artículo 23.

En cualquier caso, tras una ausencia de seis años del territorio del Estado miembro que le haya concedido el estatuto de residente de larga duración, el interesado perderá su derecho a mantener dicho estatuto en ese Estado miembro.

No obstante lo dispuesto en el párrafo segundo, el Estado miembro en cuestión podrá establecer que, por razones específicas, el residente de larga duración conserve su estatuto en el territorio de dicho Estado miembro en caso de ausentarse por un período superior a seis años.

5. En los casos considerados en la letra c) del apartado 1 y en el apartado 4, los Estados miembros que hayan concedido el estatuto establecerán un procedimiento simplificado para la recuperación del estatuto de residente de larga duración.

Dicho procedimiento se aplicará sobre todo en el caso de las personas que hayan residido en un segundo Estado miembro para la realización de estudios.

Los Estados miembros establecerán en su legislación nacional los requisitos y el procedimiento para la recuperación del estatuto de residente de larga duración.

6. La caducidad del permiso de residencia de residente de larga duración-CE no podrá acarrear en ningún caso la retirada o pérdida del estatuto de residente de larga duración.

7. Cuando la retirada o pérdida del estatuto de residente de larga duración no dé lugar a devolver al nacional de un tercer país, el Estado miembro autorizará al interesado a permanecer en su territorio siempre que reúna los requisitos establecidos en su legislación nacional y no constituya una amenaza para el orden público o la seguridad pública'.

En el derecho interno, el Art. 32. 5. c de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente en el momento de incubación del procedimiento administrativo, establece la extinción de la residencia de larga duración: 'Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos. Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así como el procedimiento y requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración'.

Asimismo, el art. 166.1.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 prevé la extinción de la autorización de residencia de larga duración y de la autorización de residencia de larga duración-UE: 'Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos.

Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero'.

La defensa del apelante insiste en esta alzada en que no concurre este supuesto porque nunca ha permanecido fuera de España más de 12 meses consecutivos, y que en sus salidas y entradas del territorio nacional vía París no siempre le han sellado su pasaporte tanto en su país de Origen como en su entrada a la UE.

Por el contrario, en la resolución recurrida se hace hincapié en que en la comunicación del Consulado de España en Quito se afirma que el demandante ha permanecido fuera de España desde el 22/03/2013 hasta el 02/06/2016 (fecha en que solicita visado de estancia para entrar en España) y se ve ratificada por los siguientes datos: inexistencia de vida laboral del interesado en España durante ese periodo de tiempo, emisión de su nuevo pasaporte en Ecuador en fecha 24/03/2016, entrada en España fecha 20/10/2016 y solicitud de recuperación de autorización de residencia de larga duración presentada en fecha 24/02/2017.

Frente a estos datos documentados, el apelante no acredita por ninguno de los medios admitidos en derecho su alegación de que nunca ha permanecido fuera de España durante más de 12 meses consecutivos y que no siempre le han sellado del pasaporte a la salida de su país de origen y a la entrada en la Unión Europea ( vía París). Como el pasaporte es de 24/03/2016, no constan en él los sellos de entrada y salida de su país en el periodo de tiempo anterior, desde el 22/03/2013, si bien el recurrente podría haber aportado algún tipo de documentación o incluso prueba testifical que prueben que no ha permanecido fuera de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos; lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

En el mismo sentido, puede citarse la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2014, R. A. 339/2014.

CUARTO.-Sobre la recuperación de la tarjeta de residencia de larga duración por silencio administrativo.

También alega el recurrente que si se entendiera que ha quedado acreditado que el apelante ha permanecido fuera de territorio nacional más de 12 meses consecutivos, su tarjeta de residencia de larga duración se habría recuperado por silencio administrativo, ya que la solicitó en fecha 24/02/17, habiendo sido denegada mediante resolución de 22/05/17, y notificada con mucha más posterioridad, por lo que habrían transcurrido los 3 meses preceptivos, entendiéndose la concesión de la recuperación por silencio administrativo positivo.

Como acertadamente destaca el Juez de instancia, la alegación de recuperación de la tarjeta por silencio administrativo no es objeto de este pleito, sino que frente a la denegación de la solicitud de recuperación de la tarjeta de residencia de larga duración acordada por resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra el 23 de mayo de 2018, el apelante interpuso recurso contencioso administrativo, PA Nº 298/2018 que se tramita en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona, y en el que se resolverá la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa que deniega la solicitud de recuperación de la tarjeta de residencia de larga duración, sin que ello suponga la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante ni le cause indefensión en el presente procedimiento; toda vez que, en caso de obtener sentencia estimatoria en ese otro procedimiento, el demandante recuperará la autorización de residencia y quedará sin efecto material la extinción de la autorización de residencia de larga duración.

Es por todo lo expuesto, que se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.-Costas Procesales.

Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Epalza Ruiz de Alda, en nombre y representación de D. Cristobal, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 44/2019 de fecha 18-02- 2019 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 215/2018; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten,todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.