Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1315/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 435/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 435/2016
SENTENCIA NÚM. 1315 DE 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 435/2016, dimanante del procedimiento abreviado
número 1128/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería,
de cuantía indeterminada, siendo parte apelante DON Diego , representado por el Procurador de los
Tribunales Don David Ángel Ruiz Lorenzo, y dirigido por el Letrado Don Antonio José Linares Montoro; y
parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
ALMERÍA , representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 19 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 17 de junio de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , que ordenó la expulsión del extranjero apelante, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por carecer de la documentación necesaria que acredite su estancia legal en España.



SEGUNDO.- Por razones metodológicas de orden procesal, hemos de principiar por el motivo del recurso de apelación sustentado en la vulneración del principio non bis in idem , en que, a juicio del extranjero apelante, nacional de Brasil, ha incurrido la Administración al sancionar los mismos hechos dos veces.

El extranjero apelante reprocha a la sentencia de instancia que haya respaldado que la Administración, tras sancionarlo con multa anteriormente (que ya abonó), también lo sancione con la salida obligatoria del territorio nacional. No es, por tanto, dice el apelante, ajustado a derecho que la resolución impugnada, de 17 de junio de 2014, se base en la resolución de fecha 18 de junio de 2011, que estableció su obligación de abandonar España, para acordar la expulsión, pues la primera de las resoluciones citadas incurre en anulabilidad al imponer dos sanciones (multa económica y obligación de abandonar el territorio nacional) por un mismo hecho infractor (estar irregularmente en España).

La Administración demandada replica que no existe tal vulneracion del indicado principio, no se sanciona dos veces la misma conducta, sino que la estancia irregular no es una acción que despliegue sus efectos en un solo momento; por el contrario, es una acción que se mantiene en el tiempo por su propia naturaleza. El abono de la multa, dice el representante de la Administración, no otorga título legal para permanecer en España.

Como recordábamos en nuestra sentencia 1973/2016, de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 991/2011, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio 'non bis in idem' forma parte del principio de legalidad cuya observancia puede ser exigida, como derecho fundamental, a la luz de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución , excluyendo la duplicidad de sanciones penales y administrativas ( Auto 1098/1988 de 6 de octubre ). La aplicación de este principio impone que las autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, no pueden sancionar repetidamente una misma conducta ilícita por entrañar esta duplicidad de sanciones una inadmisible reiteración en el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado ( sentencias 1/1981, de 30 de enero ; 23/1986, de 14 de febrero ; 94/1986, de 8 de junio , entre otras).

Este principio implica, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada que emana del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 22 de mayo de 1986 , 7 y 14 de julio de 1987 y 5 de septiembre de 1995 ), la prohibición de imponer una pluralidad de sanciones principales, siempre y cuando exista una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa y acción primitiva.

El principio aparece formulado negativamente en el artículo 133 de la Ley 30/1992 , al disponer que 'no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento' . En el mismo sentido, el artículo 5.3 del Real Decreto 928/1998 .

Dicho esto, el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que 'son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariament e'.

Se trata, pues, de una infracción de carácter permanente, y, como indica la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 23 octubre 2015 , ' las llamadas infracciones permanentes se diferencian de las continuadas en que en las primeras el infractor lleva a cabo una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término '.

En nuestra sentencia 1293/2016, de 9 de mayo de 2016, dictada en el recurso de apelación 589/2015 , que resolvió un supuesto idéntico al enjuiciado, expusimos en su fundamento jurídico tercero lo que sigue: "'Sentado lo anterior, el motivo será rechazado. En el caso que nos ocupa no concurre la triple identidad necesaria para apreciar el invocado principio de 'non bis in idem', pues los periodos de tiempo que justifican ambas sanciones son distintos . En el Expediente Gubernativo 393/2011 se sancionó al apelante por su estancia irregular en España desde que se produjo la caducidad de su tarjeta en fecha de 30 de junio de 2010 (por lo tanto, desde el día 30 de junio de 2010 hasta el día 14 de mayo de 2011, fecha de incoación del expediente) mientras que el Expediente Gubernativo nº 453/2013 sanciona al apelante por la misma conducta, pero acaecida durante el lapso de tiempo que transcurre desde el día 24 de septiembre de 2012, fecha en que se dictó la resolución que acuerda la sustitución de la orden de expulsión de fecha 10 de junio de 2011 por la sanción de multa de 501 €, hasta la fecha de incoación del mismo, el día 13 de agosto de 2013.

Es preciso aclarar que el carácter permanente de la infracción implica que el autor renueva de forma continua su voluntad de mantenerse en una situación antijurídica. El hecho de que el apelante ya hubiera sido sancionado con anterioridad por el mismo tipo de infracción no puede excluir sanciones posteriores si decide perpetuarse en dicha situación ilícita, siempre y cuando vengan referidas a distintos periodos temporales.

Una interpretación distinta, como la que propone el apelante al socaire del principio 'non bis in idem', conduciría al absurdo de que, una vez sancionado el autor, podría mantener con total impunidad su situación de irregularidad, en manifiesta contravención del ordenamiento jurídico.

Esta es la solución que aplica la STSJ Castilla y León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 septiembre 2014, que en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa razona lo siguiente: ' Resolviendo los motivos de impugnación planteados debe recordarse que el ahora recurrente fue sancionado el 28 de junio de 2011 con la pena de multa de 501 euros por estancia irregular en España dado que se encuentra en España desde hace varios años sin haber regularizado su situación. Las resoluciones ahora impugnadas vuelven a sancionar al recurrente por el mismo motivo, la estancia irregular, pero ahora con la expulsión y la prohibición de entrada por tres años. Pues bien, como parece de lógica, por un lado, si el recurrente se haya irregularmente en España y continua en la misma situación sin regularizar su situación, es decir, si sigue sin poseer autorización para residir en España, la infracción no puede prescribir, (...) Por ese mismo motivo tampoco puede haber 'bis in idem' o similar puesto que tras la primera sanción el recurrente se mantuvo en esa situación de irregularidad que justifica la incoación de un nuevo proceso sancionador. La tenencia o no de pasaporte no es la causa de la expulsión (sin perjuicio de que la falta de identificación pueda ser indicio para acordar la expulsión en lugar de la multa) sino la falta de autorización para residir en España.

Lo mismo puede decirse del motivo de estancia inicial; es perfectamente posible que la entrada sea con causa legal pero se extienda más de lo autorizado en el tiempo '".

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación, que podemos considerar su cuestión nuclear, se queja de que la sentencia no haya acogido su tesis respecto de la vulneración, por la Administración demandada, al no sancionar con multa la infracción, vulnerando, así, el principio de proporcionalidad. En apoyo de su argumentación, se refiere al arraigo laboral y familiar que tiene en España, pues dice que lleva en nuestro país desde el año 2007, trabajando desde esa fecha, y que tiene una hija, Doña Natividad , que reside en España con la correspondiente autorización de residencia y que está casada con un español, Don Pio , con el que tiene una hija llamada Amparo , que, igualmente, reside en España, teniendo, también, permiso de residencia, con la cual convive en la vivienda que ésta tiene arrendada en Almería, CALLE000 , todo lo cual está acreditado documentalmente (documentos números 5 a 20 de los adjuntados con el escrito de demanda).

La sentencia apelada, para desestimar el recurso contencioso-administrativo, razona, previo acertado rechazo del alegato atinente a la vulneración del principio non bis in idem , que, además de la permanencia ilegal del extranjero en España, existe un dato negativo de suficiente identidad sobre la conducta del actor o sus circunstancias que justifican su expulsión, cual es el encontrarse indocumentado, no constando ni lugar ni momento de entrada en España, al que ha de añadirse que no ha procedido a realizar trámite alguno para permanecer en España de forma legal.

Esta Sala, haciendo aplicación de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, había sostenido que, según la recta interpretación que, de los artículos 55.1 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 hacía el Alto Tribunal , la sanción principal que, en los supuestos de comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal , cabía imponer era la pecuniaria de multa, por ser la principal prevista, y, subsidiariamente, la de expulsión. Y que, para castigar la estancia irregular en nuestro país con la sanción secundaria de expulsión, era preciso que la Administración, para no vulnerar el principio de proporcionalidad, motivase específicamente esta sanción, exteriorizando la concurrencia en el extranjero de circunstancias, antecedentes o hechos que, razonablemente, pudieran reputarse como negativos, lo que podría entenderse colmado ora porque así se expresara en la propia resolución que la impusiera ora porque aquéllos -los hechos o antecedentes negativos, se entiende- constasen en el propio expediente administrativo. Por tanto, la regla general, por la comisión de la precitada infracción administrativa, era la imposición de la sanción de multa y, excepcionalmente y siempre que estuviera motivada, la secundaria de expulsión.

En efecto, la cuestión había sido objeto de tratamiento por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera, de fecha 30 de junio de 2006 (recurso de casación número 5101/2003 ; ponente, Excmo. Sr. Don Pedro José Yagüe Gil), en su fundamento jurídico quinto, con motivo de la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , aducida por el Sr. Abogado del Estado sobre la base de que, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, señala que, 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'. De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'. En el mismo sentido, las sentencias de la misma Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tres de ellas de fechas 10 de febrero de 2.006 (recursos de casación números 2600/2003 , 6969/2003 y 6691/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil) y 21 de abril de 2006 (recurso de casación número 1448/2003; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil).

Más tarde, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de fecha 28 de junio de 2007 (recurso número 10265/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López), confirma la citada doctrina y hace exégesis de la normativa sancionadora en materia de extranjería. Así, señala que "la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'" .

El esclarecido criterio jurisprudencial ha sufrido un cambio radical con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), que ha supuesto un punto de inflexión a partir del cual la solución jurídica que hay que arbitrar en los supuestos de comisión de la infracción, de carácter grave, tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es, justamente, la contraria, esto es, que la sanción principal, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, es la de expulsión y la secundaria y excepcional, la de multa.

El artículo 6 de la indicada Directiva, que regula la 'Decisión de retorno', establece '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva . En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional' .

La mencionada sentencia europea, de forma clara, considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil' , y concluye afirmando que 'la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' .

Esta Sala, al igual que cualquier autoridad administrativa o institucional del Estado español, está obligada a hacer aplicación del Derecho Comunitario en la interpretación que, del mismo, hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que España, como miembro de la Unión Europea, ha de acatar el ordenamiento jurídico comunitario, integrado en el concepto más global de 'acervo comunitario' , es decir, el conjunto de reglas y normas por las que se rigen los países signatarios del Tratado de la Unión Europea, habiendo contribuido el TJCE a garantizar el proceso integrador mediante la unívoca declaración de la prevalencia del Derecho Comunitario sobre cualquier ordenamiento nacional de los Estados miembros que sea contrario al mismo. Ello se ha hecho, fundamentalmente, a través de dos principios generales del Derecho Comunitario, extraídos, en una hermeneusis sistemática y teleológica del Tratado y del resto de sus fuentes (Reglamento, Decisión y Directiva): el de eficacia directa y el de primacía del Derecho Comunitario. La eficacia directa, que es una característica relativa, significa que las normas comunitarias deben desplegar, por sí mismas, plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez y se funda en el carácter objetivo de los Tratados. La primacía del Derecho Comunitario, es una característica absoluta y una condición existencial de las propias Comunidades Europeas, y ha de entenderse, según el TJCE, como la capacidad que tiene el Derecho Comunitario para imponerse por sí mismo: es la voluntad misma de los Estados la que da origen a los Tratados (y los actos de las Instituciones tienen su origen en los mismos) y esa voluntad común tiene que prevalecer sobre las voluntades particulares, pues, si el Derecho Comunitario tuviera que ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, no podría existir.

El TJCE ha mantenido esos dos principios en su jurisprudencia, prácticamente, de modo uniforme, debiéndose destacar las sentencias que pueden considerarse pioneras en esa materia. Por lo que se refiere al principio de eficacia directa, destacamos la sentencia Van Gend en Loos , de fecha 5 de febrero de 1963 , que aceptó que las normas de los Tratados pueden producir efectos jurídicos (derechos y obligaciones) inmediatos, por sí mismas, sin precisar de normas nacionales para su aplicación o sin que éstas sean un obstáculo para su aplicación, siendo de resaltar, por su carácter novedoso, el principio que destaca relativo a que los particulares pueden hacer valer ante los jueces nacionales y éstos deben asegurar el respecto a las obligaciones asumidas por los Estados en los Tratados y proteger los derechos individuales. Por lo que hace a la primacía del Derecho Comunitario, es obligado citar la sentencia del caso Costa c. ENEL , de fecha 15 de julio de 1964 , que tuvo en cuenta que las Comunidades están dotadas de poderes efectivos tanto en el plano interno como externo, 'que emanan de una limitación de competencias o transferencias de los Estados a la Comunidad' , atribución que entraña una limitación definitiva en determinados ámbitos de sus derechos soberanos a favor del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que no puede prevalecer una norma nacional posterior sobre esos derechos definitivamente transferidos. De otro modo, 'las obligaciones contraídas en el tratado constitutivo de la Comunidad no podrían ser incondicionales, sino solo eventuales si pudieran ser puestas en causa por actos legislativos futuros de los signatarios' . También en relación con este segundo principio comunitario, es menester invocar la importantísima sentencia del TJCE dictada en el caso Simmenthal , de fecha 9 de marzo de 1978 , en la que remarcó, por un lado, que la norma comunitaria 'hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional' , y, por otro, que la vigencia de la norma comunitaria 'impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con las normas comunitarias' , imponiendo al juez nacional, en el caso de que se adoptase una norma nacional incompatible con una norma comunitaria, 'la obligación de aplicar, íntegramente, el derecho comunitario, y de proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación, si fuere necesario, en virtud de su propia autoridad, toda disposición contraria de la ley nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria, sin que para ello hay de pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional' .

Como decimos, no es necesario esperar a la derogación del susodicho artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues, a tenor de lo expuesto, la Sala debe hacer inaplicación del mismo, y, en todo caso, cabe que, en aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster , de 5 de octubre de 1994 -C-195/1991 - y la sentencia Marleasing , C-106/1989, de 13 de noviembre de 1990 ), la administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren procedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 'Decisión de Retorno ': posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; 'razones humanitarias o de otro tipo' que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización'; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación del permiso de residencia u otra autorización.

Pues bien, el examen del expediente administrativo y de los documentos en las actuaciones procesales, revela que, conforme al nuevo criterio impuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sanción con expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , no se conforma con la denominada ' Directiva de Retorno', ya que sí aparece acreditado que el extranjero está incurso en alguna de las excepciones enumeradas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la misma, concretamente en la contemplada en el apartado 4. En efecto, el citado apartado 4 no sólo prevé que se pueda autorizar la estancia en nuestro país por razones humanitarias, sino que, con un cierto grado de discrecionalidad, remite a la concurrencia de razones '... de otro tipo' , en cuya hipótesis podemos subsumir el hecho de que el extranjero, cuya expulsión se decretó por la Administración reside en España, cuente con arraigo familiar -como se ha explicitado en el párrafo primero de este fundamento jurídico tercero de la presente resolución- y la dilatada estancia en el tiempo en nuestro país -desde el año 2007-, que mitiga los efectos negativos destacados por la resolución impugnada en la instancia, los que, por otra parte, no deben ser considerados como antecedentes de hecho negativo; y así esta Sala ha declarado, reiteradamente, que estar indocumentado o desconocerse el lugar y la fecha de entrada en nuestro país no pueden considerarse hechos negativos que justifiquen una medida de expulsión, ya que ello ha de predicarse, con carácter general, de cualquier extranjero que se halle irregularmente en nuestro país.

En definitiva, la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva, por las razones anteriormente expuestas, por lo que procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la resolución impugnada, estimándose más justa y ponderada la sanción de multa en su grado mínimo, 501, 00 €, prevista en el artículo 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 para las infracciones graves, al no constar circunstancias agravantes en los hechos sancionados, sin que, por otra parte, se estime necesario retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la resolución sancionadora para que la Administración individualice la sanción, pues, y más en supuestos como el enjuiciado, como señala la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo de 2005 (recurso de casación número 3047/2001 ; ponente, Excma. Sra. Doña Margarita Robles Fernández; ref. EDJ 2005/47085), con cita de la más reciente jurisprudencia, (valgan por todas la Sentencia de 15 de octubre de 2001 (recurso de casación 5899/97 ), en aplicación del principio de economía procesal, "...no puede haber una 'aceptación ciega e incondicionada' de la característica revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que cuando, como en el caso de autos, hay elementos de juicio suficientes y determinados para resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, puede la Sala sentenciadora entrar a resolver sobre el mismo, sin necesidad de devolución de las actuaciones a la Administración. Al haber procedido en esos términos el Tribunal 'a quo', es evidente que ha actuado con arreglo a derecho" .

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación, en la revocación de la sentencia recurrida y en la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el extranjero en la instancia.



CUARTO.- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería, de fecha 19 de enero de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Diego frente a la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA , de fecha 17 de junio de 2014, ut supra citada, dictada en el expediente número NUM000 , acto administrativo que anulamos por no ser conforme a derecho, fijándose la sanción en la de multa de 501, 00 €, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024043516, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.