Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1315/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 446/2011 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1315/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 446/2011
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 30 de Junio de 2017.
Visto por la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 446/11 ,
interpuesto por Don Luis Alberto , don Abelardo , don Baltasar , 'Almacén de piensos Pepe López',
'Autodesguace la Alberca, S.l'., 'Autodesguace Hermanos González, S.l'., 'Autodesguace García, S.l.',
'Autodespiece del Automóvil, S.l'., don Domingo , doña Adela y don Florian , representados por la
Procuradora Doña María Victoria Giner Martí, contra la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta
de Andalucía, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y codemandado el Ayuntamiento de
Málaga, representado por la Procuradora Doña Aurelia Berbel Cascales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado d. Fernando de la Torre Deza, quien expresa el parecer de
Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Don Luis Alberto , Don Abelardo , Don Baltasar , 'Almacén de piensos Pepe López', 'Autodesguace la Alberca, S.l'., 'Autodesguace Hermanos González, S.l'., 'Autodesguace García, S.l.', 'Autodespiece del Automóvil, S.l'., don Domingo , doña Adela y don Florian , representados por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía por la que se procede a aprobar definitivamente de manera parcial la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga' , registrándose el Recurso con el número 446/11.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, una vez recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito presentado el día 31 de Marzo de 2012, en el que se suplicaba se dictase sentencia en la que se declarase no ajustada a derecho la Orden de 21 de Enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda por la que se aprueba la revisión parcial del PGOU del Ayuntamiento de Málaga y la Orden de 28 de Julio de 2011 que dispone la publicación de la normativa urbanística del PGOU, anulando las mismas, declarando o reconociendo la categoría de suelo urbano no consolidado de la totalidad de los terrenos de los demandantes, condenado al Ayuntamiento de Málaga a tramitar una innovación del PGOU por la que se reconozca el carácter de suelo urbano no consolidado, procediéndose a delimitar un sector de suelo urbano no consolidado con la parte de superficie d los terrenos de los recurrentes que no haya sido propuesta por el POTAUM para parque metropolitano PM1 parque desembocadura del Guadalhorce y se califique como sistema general de espacios libres de interés territorial solamente la superficie de terreno propuesta por el POTAUM como PM1, adscribiendo el mismo al sector de suelo urbano no consolidado delimitado con el resto de superficie. Subsidiariamente, para el caso de que no se reconozca el carácter de suelo urbano con la categoría de no consolidado de los terrenos, que se condenase al Ayuntamiento a tramitar una innovación de elementos del Plan General en la que se reconozca el carácter de suelo urbanizable sectorizado de la totalidad de los terrenos de los recurrentes delimitándose un sector con la superficie de suelo propiedad de los mismos que no hay sido propuesta por el POTAUM como parque Metropolitano PM1 y calificado como sistema general de espacios libres de interés territorial únicamente la superficie de terreno propuesta por el POTAUM como PM1, adscribiendo el mismo al sector de suelo urbanizable sectorizado delimitado con el resto de la superficie.



TERCERO . - De dicha demanda se dio traslado los demandados para contestarla, lo efectuaron mediante escrito presentados los días 2 de Julio de 2012 y 6 de Septiembre de 2012, interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas, la documental y la pericial, con el resultado que consta en autos, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a las actuaciones, señalándose seguidamente día para votación y fallo, y dictándose sentencia el 31 de Enero de 2014.



QUINTO : Recurrida en casación dicha sentencia, fue anulada por el T. Supremo por sentencia de 27 de Junio de 2016 acordándose que por la Sala se procediese a dictar nueva sentencia subsanando el defecto de falta de motivación padecido en la sentencia recurrida.



SEXTO : Recibidas las actuaciones del T. Supremo, se procedió a señalar dia para la votación y fallo el 29 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Se centra el objeto del recurso en determinar si la Orden de la Junta de Andalucía la Orden de 21 de Enero de 2011 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda por la que se aprueba la revisión parcial del PGOU del Ayuntamiento de Málaga y la Orden de 28 de Julio de 2011 que dispone la publicación de la normativa urbanística del PGOU, anulando las mismas, declarando o reconociendo la categoría de suelo urbano no consolidado de la totalidad de los terrenos de los demandantes, es ajustada o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es, y ello en base a los siguientes hechos: En primer lugar porque bien es cierto que los terrenos propiedad de los recurrentes, que el PGOU de 1997 clasificaba como suelo no urbanizable común sin estar sujeto a ningún régimen especial de protección, fueron urbanizados al amparo de las determinaciones del Plan Especial para la instalación de Desguaces en el Polígono Industrial Guadalhorce; en segundo lugar porque, si ya en el avance del PGOU en Agosto de 2005 se proponía la clasificación para la totalidad de los terrenos de los demandantes como suelo urbanizable, en la aprobación inicial de 26 de Julio de 2006 se incluían los terrenos en dos sectores, uno como suelo urbanizable sectorizado de uso productivo empresarial denominado SUS-G-7, con una superficie de 55.155 m2, y otro como suelo urbanizable no sectorizado SUNS-G-1, si bien en una segunda aprobación provisional, llevada a cabo el 16 de Julio de 2010, consecuencia de la aprobación y publicación del Decreto de la Junta de Andalucía 308/2009, que aprobó el POTAUM, se modificó la delimitación de los sectores SUS-G-6 y SUNS-G-1, reduciendo el tamaño de los mismos y clasificando parte como suelo no urbanizable destinado a Sistema General de Interés Territorial SGIT-SNU-G.2, todo lo cual hizo que en la aprobación definitiva del PGOU, se clasificase y calificase los terrenos de la siguiente manera: Parte de ellos, con una superficie de 24.993,53 metros cuadrados, como suelo urbanizable sectorizado e uso empresarial, conformándose con ellos el sector SUS-G.6 Otra parte, con una superficie de 38.907 metros cuadrados como urbanizable no sectorizado, conformando el sector SUNS-G-1, Guadalhorce-Aeropuerto Otra parte, con una extensión de 286.361 metro cuadrados, como sistema general de espacios libres de interés territorial adscrito a suelo no urbanizable, si bien la extensión de los terrenos para dicha afección es superior a la establecida por el POTAUM.



SEGUNDO : De lo anterior, -- partiendo de que aun cuando la parte recurrente afirma en el encabezamiento de la demanda que impugna indirectamente el POTAUM, no lo interesa en el suplico, y lo que es más relevante, no solo no efectúa razonamiento contra él, sino que a lo largo de la demanda asume lo establecido en orden a la calificación de Sistema General de Espacios Libre en una extensión de 286.361 metros cuadrados, hasta el punto de que en el suplico interesa que la calificación del suelo afecto a espacios libres se extienda a la superficie establecida en dicha Plan de Ordenación Territorial - bien puede decirse que la cuestión queda delimitada a resolver si los terrenos propiedad de los recurrentes y que exceden de dichos 286.361 metros cuadrados, deben ser clasificados como suelo urbano no consolidado, o subsidiariamente como suelo urbanizable sectorizado. Pues bien, en orden a si los terrenos deben ser clasificados como suelo urbano consolidado, la pretensión de la parte no puede ser estimada y ello porque, aun cuando es lo cierto que tanto la perito Sra Esmeralda , como el Sr. Pedro , en sus informes, a la vista de que los mismos disponen de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro eléctrico en baja tensión, alumbrado público, suministro de gas y señalización de viales, se decantan por clasificarlo como suelo urbano no consolidado - si bien es de notar que por lo que respecta al acceso rodado es deficiente en cuanto que solamente lo tiene para parte de los terrenos, así como el suministro eléctrico que es de baja tensión - esta Sala considera que no debe ser así y ello porque, si bien en principio, y en conformidad con lo dispuesto en el art 45.2.B de la LOUA, al tener los terrenos dichas características o servicios, procedería dicha clasificación, al ser lo cierto que ello, aún necesario, no es suficiente para poder clasificar un terreno como urbano, pues además ha de estar integrado en la malla urbana, es de aplicación la doctrina que se contiene en la sentencia del T.S de 23/1/2015 , que a su vez cita la de 24/6/2011 ' la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana , esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano'. Y en la STS de 27 de junio de 2003 que ' Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana , elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno... Al respecto venimos entendiendo... que ' el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional. (...) Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales. (...) En primer lugar, que esté dotado de los servicios... --acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica--. (...) En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan. (...) en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico , no pudiendo argüirse que dichos peritos afirman que los terrenos se encuentran integrados en la malla urbana pues el que estén más o menos próximos a la ciudad, no les confiere tal carácter como así ha establecido el T.S. en sentencia de 2/2/2012 '... en lo relativo al criterio clasificatorio por inadecuación para el desarrollo urbano ... lo decisivo no es la aptitud de los terrenos, por sus características físicas, para alojar los desarrollos, sino las motivaciones urbanísticas que determinan al modelo elegido. Por ello, la circunstancia de que la parcela de la demandante esté clasificada como suelo no urbanizable y los terrenos próximos, e incluso colindantes, sean suelo urbanizable, cuando sus características son similares, no es argumento suficiente para considerar injustificada la decisión de ordenación, que responde al modelo elegido y explicado suficientemente en la Memoria de Ordenación.



TERCERO : Como segunda consideración para no atender a la pretensión de la recurrente cabe añadir que una vez que consta que los terrenos tenían la consideración en el PGOU de 1997 de no urbanizables y aun cuando pudiera entenderse, en base a la doctrina de la fuerza normativa de lo factico, que merecen en la actualidad la consideración de suelo urbano no consolidado, ello no es posible en la medida en que, al traer causa el PGOU que se impugna en lo dispuesto en el POTAUM, que clasifica 286.361 metros cuadrados, como sistema general de espacios libres de interés territorial adscrito a suelo no urbanizable, es de aplicación al caso la doctrina sentada por el T.S. en la sentencia de 2/2/2012 ' el juicio de inadecuación de un suelo para el desarrollo urbano y, en consecuencia, su clasificación como no urbanizable al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.2 citado, constituye una decisión que está en función muy especialmente del modelo territorial elegido, que incluye, desde luego, la decisión sobre la configuración del espacio y las áreas de expansión que se consideran adecuadas.

De ahí que una jurisprudencia reiterada de esta Sala haya declarado que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ... otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador. Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional...Lo anterior da cobertura a que el autor del planeamiento, por razones del modelo territorial elegido, excluya del proceso de urbanización terrenos que tengan características similares a otros que se declaran urbanizables. ..

dicho precepto, al permitir la clasificación como no urbanizables de los terrenos que se consideren inadecuados para el desarrollo, está permitiendo al planeamiento la posibilidad de ubicar el desarrollo de los crecimientos urbanísticos, es decir, la localización de las expansiones, lo que incluye la decisión de limitar los desarrollos simplemente por considerarlos innecesarios para cubrir las necesidades de crecimiento. Esta posibilidad obedece al principio de desarrollo sostenible, citado repetidamente en la Memoria de Ordenación, al ser el suelo un recurso natural del primer que...ha pasado a erigirse en un fin de las políticas públicas que afectan al suelo, implicando la ocupación eficiente del suelo (no siendo aplicables al caso, por razones temporales, estas normas se citan únicamente como horizonte normativo de referencia.

Así las cosas, para anular la determinación del planeamiento que clasifica los terrenos como suelo no urbanizable son insuficientes los criterios tenidos en cuenta por la sentencia, que asume los expresados por el perito judicial, y que, aunque atendibles, no son, desde luego, los decisivos. Como recuerda la STC 164/2001 « a los órganos urbanísticos (sean locales, sean autonómicos) corresponde determinar qué parte del suelo municipal es urbanizable y qué parte es no urbanizable común »; y en el fundamento jurídico 14º esa misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que « Al planeamiento corresponde establecer, como expresamente dispone el último inciso del precepto cuestionado [ se refiere al art. 9.2 de la LRSV en su redacción originaria ], los criterios sobre cuándo un terreno es adecuado, o no, para un desarrollo urbano, remitiendo de esta forma la clasificación del suelo al planificador urbanístico » .

En esa decisión, que en definitiva debe responder al modelo de configuración espacial elegido para los desarrollos urbanísticos, cobran singular relevancia una pluralidad de factores o motivos, entre otros, muy señaladamente, los criterios de ubicación de los crecimientos y los de la adecuación a las necesidades de consumo de suelo urbanizable; y en mucha menor medida, desde luego, los relativos a las características naturales de los terrenos en relación con otros, que es el aspecto al que prácticamente se redujo el objeto del dictamen pericial. De seguirse el criterio empleado por la sentencia, consistente en comparar físicamente los terrenos no urbanizables con los ámbitos de urbanizable próximos, se podría dar lugar, sencillamente, a la desaparición del modelo urbanístico, porque como con todo acierto señala el Letrado de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, podría dar lugar a imparables y sucesivos desarrollos, extendidos como mancha de aceite, con el falso argumento de que los terrenos colindantes al límite establecido presentan características física iguales o similares a los clasificados como suelo urbanizable.

Por el contrario, la clasificación operada en el Plan, tanto del suelo urbanizable en sus distintas categorías -ordenado, con delimitación de sectores y no sectorizado- como del no urbanizable, resulta fundamentalmente de las motivaciones urbanísticas expresadas en la Memoria de ordenación, que contiene criterios limitativos de los desarrollos. Así, por ejemplo, según expresa la Memoria de Ordenación, la localización del suelo urbanizable con delimitación de sectores responde a una directriz favorable a ubicar el desarrollo urbanístico de los suelos de crecimiento en los terrenos colindantes o en el entorno de la ciudad consolidada, evitando su innecesaria dispersión. Se evita con esta directriz los riesgos de cualquier planteamiento desordenado, eliminando así los perjuicios que para la colectividad ocasiona una ciudad inacabada. En la Memoria de ordenación se contiene igualmente un análisis de la ordenación del Norte de la ciudad, en la que se localizan los terrenos a que se refiere la controversia, del que se deriva que sería inadecuado pensar en una extensión urbana y masiva hacia el Norte.

En definitiva, en lo relativo al criterio clasificatorio por inadecuación para el desarrollo urbano que incorpora el artículo 9.2 de la 6/1998, lo decisivo no es la aptitud de los terrenos, por sus características físicas, para alojar los desarrollos, sino las motivaciones urbanísticas que determinan al modelo elegido. Por ello, la circunstancia de que la parcela de la demandante esté clasificada como suelo no urbanizable y los terrenos próximos, e incluso colindantes, sean suelo urbanizable, cuando sus características son similares, no es argumento suficiente para considerar injustificada la decisión de ordenación, que responde al modelo elegido y explicado suficientemente en la Memoria de Ordenación', no pudiendo argüirse que el PGOU se excedió a la hora de delimitar la superficie de los terrenos clasificados como sistema general de espacios libres de interés territorial adscrito a suelo no urbanizable, pues no solo el citado Plan Territorial, con respecto a la superficie, no es vinculante en el sentido de que impida que pueda traspasarse para más la misma, sino que, si como ocurre en el actual supuesto, en la memoria se justifica el porqué se amplía la superficie, nada obsta a dicha ampliación, conforme a la doctrina mencionada.



CUARTO : Desestimada la pretensión principal y entrando a conocer de la pretensión subsidiaria que como quedo dicho estriba en entender que se condenase al Ayuntamiento a tramitar una innovación de elementos del Plan General en la que se reconozca el carácter de suelo urbanizable sectorizado de la totalidad de los terrenos de los recurrentes delimitándose un sector con la superficie de suelo propiedad de los mismos que no hay sido propuesta por el POTAUM como parque Metropolitano PM1 y calificado como sistema general de espacios libres de interés territorial únicamente la superficie de terreno propuesta por el POTAUM como PM1, adscribiendo el mismo al sector de suelo urbanizable sectorizado delimitado con el resto de la superficie, la misma no puede ser acogida y ello porque si bien es cierto y así consta que con respecto al sector SUNS- G-1 se ha formulado una propuesta por el propio Ayuntamiento en el sentido de adscribirlo a suelo urbanizable sectorizado, pasando a ser otro sector, SUS-G-8 y en cuanto a los terrenos del sistema general adscribirlo a urbanizable sectorizado creando el SGIT-G-5, al ser lo cierto que la clasificación de un suelo como urbanizable sectorizado o no sectorizado, es una potestad del planificador, máxime cuando, según se dispone en el art 47 d la LOUA, para ello hay que atender a una serie de criterios discrecionales en función del proceso de ocupación y utilización del suelo, así como de su previsible evolución en el medio plazo del modelo del desarrollo urbano adoptado por el PGOU, así como del grado e ejecución de los sectores delimitados, no es posible que los órganos jurisdiccionales puedan dictar un pronunciamiento condenatorio a la Administración Municipal a fin de que clasifique un terreno, como pretende la parte, como urbanizable sectorizado, pues ello contravendría lo dispuesto en el art 71 nº 2 de la ley 29/98 .



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo por ello cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña María Victoria Giner Martí, en nombre y representación indicados, contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de 21 de Enero de 2011, por la que se procede a aprobar definitivamente de manera parcial la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga' , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.