Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1325/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1391/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01325/2019
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G: 47186 33 3 2018 0001371
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001391 /2018
Sobre: FUNCION PUBLICA
De: D. Carlos Ramón
ABOGADO: D. PEDRO RUBEN CANURIA ATIENZA
PROCURADOR:
Contra: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA
ABOGADO: ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
SENTENCIA Nº 1325/19
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a, doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La resolución de 4 de Septiembre de 2018 por la que se desestima la solicitud del abono de la cantidad
descontada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios
de los últimos 4 años.
Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Carlos Ramón , representado y defendido por el Letrado Sr. Canuria Atienza.
Como demandada: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO -DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA- representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que: 'estimando el recurso contencioso- administrativo, declarando disconforme a derecho la resolución impugnada, anulándola y declarando el derecho del recurrente al abono de la cuantía mensualmente asignada en concepto de compensación por turnicidad durante el periodo de vacaciones condenando a la administración demanda al pago de las diferencias retributivas durante el tiempo de vacaciones en las cantidades correspondientes dejadas de percibir, todo ello con los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de las costas a la administración demandada'.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.



SEGUNDO .- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso e impugna las costas a la parte actora.



TERCERO .- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.



CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones y declarados conclusos, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día treinta de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 4 de septiembre de 2018 por la que se acuerda la desestimación de la reclamación formulada por el actor dirigida al reconocimiento del derecho al abono del complemento por turnos rotatorios durante el periodo de vacaciones.

La cuestión que se suscita en el presente procedimiento es si el actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, tiene derecho a la percepción del complemento por turnos rotatorios, durante el período de disfrute del período vacacional ordinario.

Considera al respecto la parte actora como fundamento de su pretensión, en términos esenciales, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cita durante el período vacacional se han de percibir por los empleados las retribuciones que ordinariamente se perciben en periodo en que se encuentran prestando servicios, sin merma alguna en dichas retribuciones. Cita al respecto sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que aplican este criterio.

El criterio contrario, que se mantiene por el Abogado del Estado, se sustenta en el que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 que considera que el complemento de turnos rotatorios que nos ocupa tiene el carácter de gratificación por servicios extraordinarios y como tal no se trata de una retribución de carácter fijo. Considera también que de la Directiva 2003/88/CE no deriva cuáles deban ser las retribuciones del trabajador, limitándose dicha directiva -artículo 7- a fijar el período de duración de las vacaciones, difiriendo, en lo demás, el concreto salario que se haya de percibir a la regulación interna de cada Estado.



SEGUNDO.- La cuestión que se suscita ha sido objeto de análisis por diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo al respecto citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2019, recurso 1566/2018; la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de mayo de 2019, recurso 624/2018; la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de julio de 2019 y la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2019, recurso 489/2018. Todas ellas, unánimemente, consideran que el concepto del complemento de turnos rotatorios no puede considerarse en la actualidad como una gratificación de carácter extraordinario -que vendría caracterizada por no ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo-, sino que, por el contrario, en la actualidad es una retribución ordinaria cuyo origen se habría desnaturalizado, de ahí que conforme a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, al tener tal carácter de retribución de carácter ordinario, se ha de devengar también en período de vacaciones.



TERCERO.- De conformidad con las precedentes premisa hemos de hacer nuestras las consideraciones - cuyo contenido sirve para estimar la demanda- que se recogen en la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2019, recurso 489/2018, que a su vez se fundamenta en otras resoluciones dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que a su vez recogen el criterio de otros Tribunales Superiores, como el del País Vasco y Cataluña. Se expresa en dicha sentencia lo siguiente: '

SEGUNDO. En el presente caso, pese a lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de mayo de 1996, Rec. 4739/1993, siendo el criterio que ha sostenido esta Sala a lo largo del tiempo, se entiende necesario cambiar dicho parecer.

Al respecto, debe atenderse al hecho de que los últimos pronunciamientos de la Sala son de hace bastantes años y que los distintos Tribunales Superiores de Justicia están cambiando su criterio sobre el objeto del presente recurso. Es por ello, que se comparten los argumentos expuestos en la Sentencia nº 167/2019 de 1 de marzo, Rec. 547/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, cuyos Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero establecen: 'Esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la cuestión controvertida en la reciente Sentencia dictada con fecha 4 de Octubre de 2018 (recurso 333/2017).

Consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, unidas a los principios de Seguridad Jurídica e Igualdad en la aplicación de la norma, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que: La controversia que este proceso suscita ha sido recientemente objeto de Sentencia nº 472/2017 dictada en el Recurso nº 949/2017 en fecha 15 de Diciembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y por Sentencia nº 123/2018 dictada en fecha 28 de Febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Si bien ninguna de las referidas sentencias vinculan a este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sí hemos de reconocer que la fundamentación jurídica de la sentencia estimatoria del País Vasco es plenamente compartida esta Sección 7ª del TSJM, y por consiguiente, dado que ha cambiado la composición de esta Sala, habiéndonos replanteado la cuestión, hemos decidido cambiar el criterio sostenido en las Sentencias de fecha 16 de Febrero de 2018 dictada en el Recurso nº 66/2016 y de la Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2011 dictada en el Recurso nº 206/2009, así como en otras muchas que huelga reproducir.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de la propia Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 58).

La referida Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18, apartado 60). La disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la Sentencia Williams y otros, C-155/10, EU:C: 2011:588, apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.

Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede concluir que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos, sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588, apartado 21).

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 22); y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la Sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24).

Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de Julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15, 'los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartados 34 a 36, y de 12 de Junio de 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, apartado 28)', y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones.



TERCERO: Atendiendo a los criterios establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de 'turnos rotatorios' a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

En tal sentido, conviene recordar que esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001 (referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa), que 'la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de vacaciones que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado.

En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de 'turnos rotatorios' percibido por la recurrente en las anualidades que reclama, referidas a los años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996, pero teniendo en cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas a la recurrente las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias, en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, la misma prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad'.



CUARTO.- Y, ciertamente, el criterio precedente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dimanante de su sentencia de 3 de mayo de 1996, que dio lugar a diversas sentencias de esta Sala, como es, entre otras muchas, la dictada en fecha 28 de junio de 2016, recurso contencioso-administrativo 284/2007, ha de entenderse superado por la interpretación efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, en relación con el contenido de la Directiva 2003/88, de la que dimana como principal objetivo que se mantenga durante el período de vacaciones la misma retribución que se abona el resto del año. Es por ello que, pese a la existencia de una Instrucción que indica que no se tiene derecho a la correspondiente retribución durante las vacaciones, la misma no resultaría de aplicación al ser contraria a la citada interpretación jurisprudencial de la expresada Directiva.



QUINTO.- Frente a lo alegado por el Abogado del Estado no pude entenderse que el reconocimiento de este derecho entrañe una declaración de futuro, sino que en los términos postulados en la demanda y en la reclamación efectuada en la vía administrativa se trata, tras la anulación del acto administrativo impugnado, de reconocer un derecho ya devengado, con el límite de prescripción de cuatro años anterior a la reclamación efectuada en la vía administrativa. Las cantidades resultantes devengarán el interés legal desde la reclamación en la vía administrativa.



SEXTO.- En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 800 euros, en atención a la dificultad del asunto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de derecho de esta resolución, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, y declarando el derecho a la percepción de las retribuciones correspondientes por el desempeño de turnos rotatorios, más el interés legal desde la reclamación en la vía administrativa, en los términos expresados en el precedente fundamento de derecho quinto, todo ello con imposición de costas a dicha parte recurrente en la cuantía máxima por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.