Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 323/2014 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
RECURSO NÚM. 323/2014
SENTENCIA NÚM. 1329 DE 2.018
Ilma Sra. Presidenta:
Dª . Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dª . María Torres Donaire
Dª . Beatriz Galindo Sacristán
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado
el recurso número 323/2014 seguido a instancia de Don Abelardo que comparece representado por
la Procuradora Dª África Valenzuela Pérez y asistido de Letrado, siendo demandada la Dirección General
de la Guardia Civil, en cuya representación interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es
indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Don Abelardo se interpuso recurso contencioso administrativo el día 4 de abril de 2014 contra la resolución de 1 de octubre de 2013 del Tribunal de Selección por la que se hace público el resultado del Tribunal Médico de revisión de las pruebas selectivas para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, confirmando la misma.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo anule la resolución impugnada y se declare que el actor es apto en la prueba de reconocimiento médico con las consecuencias que se deriven de dicha declaración y en particular el ingreso en la Escala de Cabos y guardias Civiles del Cuerpo de la Guardia Civil condenando a la demandada al reconocimiento y otorgamiento de todos los derechos inherentes reconocidos en la ley con efectos retroactivos desde la fecha del acto impugnado hasta que se produzca en su caso su ingreso en el Centro de Formación.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso y confirmación del acto impugnado.



CUARTO.- Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y evacuado trámite de conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución de 1 de octubre de 2013 del Tribunal de Selección por la que se hace público el resultado del Tribunal Médico de revisión de las pruebas selectivas para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, confirmando la misma.

El actor alega en definitiva que no padece patología alguna y no se encuentra afectado por causa de exclusión alguna particularmente padece un estrabismo convergente OD 2 º menor de 5º (según el Servicio de oftalmología de A.G.S. Este de Málaga - Axarquía) y microendotropía (2-3º) por el Servicio de Oftalmología del A.H. Virgen de las Nieves de Granada.

El actor participó en la convocatoria de pruebas selectivas acordada mediante Resolución 160/38048/2013, de 11 de junio, de la Subsecretaría de Defensa para el ingreso directo, por el sistema de concurso-oposición, en los centros docentes de formación, para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.

Por resolución del Tribunal de Selección de fecha 17 de septiembre de 2013 se publicaron los resultados obtenidos en las pruebas de conocimientos y psicotécnicas apareciendo el interesado con un orden de clasificación 39 y siendo convocado a la realización de las pruebas físicas.

Por resolución de 28 de septiembre de 2013 el Tribunal publicó el resultado provisional de las pruebas psicofísicas apareciendo el interesado 'No Apto' en la prueba de reconocimiento médico (última de las pruebas de aptitud psicofísica) por presentar heterotropía superior a 5º incluida en el apartado J-18 (heterotropía superior a 5º - Diplopia. Nistagmus) del vigente Cuadro de Exclusiones para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil.



SEGUNDO.- Argumenta el recurrente que no es cierto que tuviese la patología advertida, aportando como medio probatorio dos informes médicos procedentes Servicio de oftalmología de A.G.S. Este de Málaga - Axarquía que acredita un estrabismo convergente OD 2º indudablemente menor a 5º y una microendotropía (2-3º) según el informe del Servicio de Oftalmología del A.H. Virgen de las Nieves de Granada. Aporta además prueba de la superación de las convocatorias anterior (2009) y posterior (2014) siendo declarado apto en todas las pruebas selectivas inclusive el reconocimiento médico no pudiendo conseguir plaza, y siendo aplicable el mismo cuadro de exclusiones alegado y regulado en la Orden de 9 de abril de 1996.

Consta que el recurrente aprobó la oposición en la convocatoria del año 2015 según resolución de 8 de octubre con una nota de 123,80.



TERCERO.- La cuestión central es la de determinar si el actor padecía o no la enfermedad que determinó su exclusión del proceso selectivo tras serle practicado el preceptivo reconocimiento médico previsto en la convocatoria; enfermedad descrita en el correspondiente cuadro de exclusiones al ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil , Apéndice B de la Orden de 9 de abril de 1996, apartado J-18 'Enfermedades del aparato de la visión: Heterotropía superior a 5 grados. Dipoplia. Nigtasmus'.

Es preciso tener en cuenta la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos.

Y si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en su núcleo central. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3º, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º. -El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.-La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988, «las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria».

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en las Bases de la citada convocatoria, en concreto, y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como «núcleo material de la discrecionalidad técnica» respecto al cual cabe decir (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de diciembre de 1991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

De otro lado, según la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 7 de abril, 11 de mayo, 6 de junio de 1.990, 29 de enero de 1.991 y 30 de noviembre de 1.992, entre otras, los informes médicos en el seno de los procedimientos administrativos gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos-médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter 'eventual' de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario.

Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos.

A tal objeto, se acordó la práctica de la prueba pericial judicial que tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, que hubiera constituido prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, para desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito ( Ss.TS. 12 de noviembre de 1.988, 20 de junio y 9 de diciembre de 1.989, 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1.994, 17 de mayo de 1.995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1.997, y 21 de febrero de 2001).

Sin embargo dicha prueba finalmente no se practicó, pese a haber sido acordada por este Tribunal al no haber sido hecha la provisión de fondos necesaria para su práctica.

Y las pruebas periciales aportadas aunque proceden de servicios sanitarios públicos y en principio reúnen características de imparcialidad son insuficientes para desvirtuar el resultado de la prueba de reconocimiento médico que determinó la exclusión. Y en todo caso son posteriores en unos meses, a esta, y no específicos del estado del paciente a la fecha en que fue sometido a la prueba selectiva. Tampoco corresponden a dicha fecha, el reconocimiento llevado a cabo unos años antes para el proceso selectivo convocado mediante resolución del 2009 ni el correspondiente a la convocatoria del año 2015.



CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, si bien existiendo dudas de hecho suficientes de conformidad con lo establecido el artículo 139 de la LJCA, no se imponen las costas procesales del presente recurso.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Abelardo contra resolución de fecha 28 de enero de 2014 del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil desestimatoria de recurso de alzada interpuesto frente a resolución de fecha 1 de octubre de 2013 por la que el Tribunal de Selección hace público el resultado del Tribunal Médico de Revisión celebrado el mismo día y en la que se califica como no apto al interesado, que se confirma; sin condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024032314, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.