Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 772/2014 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000772/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0003567

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

En la Ciudad de Valencia, a 10 de febrero de 2017.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D- EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 133 /2017

En el recurso contencioso administrativo num.772-14, interpuesto por ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), representada por la Procuradora Dª. MARÍA GISBERT RUEDA y asistida por el Letrado D. ALVARO MARTÍNEZ RIVERO, contra vía de hecho por parte de la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE de la GENERALIDAD VALENCIANA.

Habiendo sido parte demandada en autos la GENERALIDAD VALENCIANA a través de sus Servicios Jurídicos, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó se dicte sentencia declarando la existencia de vía de hecho.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se inadmitiese el recurso contencioso-administrativo y se declarase conforme a derecho la actuación de la demandada.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y emplazó a éstas para que evacuaran el trámite de conclusiones, y verificado quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 31 de enero de 2017, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la actora el presente recurso contencioso-administrativocontra una supuesta actuación constitutiva de vía de hecho llevada cabo por la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana, al haber realizado actuaciones materiales entre los meses de abril y junio de 2014, dirigidas a impedir la adopción, por centros escolares y profesores, de libros de textos y materiales educativos ajustadas a la Ley Orgánica 8/2013, para la Mejora de la Calidad Educactiva - LOMCE -, consistentes, en esencia, en: 1.- La publicación en su página web que 'se ha ampliado la vigencia de los libros de texto de Primaria de cuatro a seía años, alargando su vida útil' y que ' a partir de la implantación de la LOMCE, los centros podrán seguir utilizando prácticamente todos los libros'; 2.- La elaboración y puesta a disposición gratuita de los centros los materiales curriculares de la nueva asignatura de 'Cultura Valenciana'; y, 3.- La creación de una plataforma digital para el intercambio de libros de texto.

Por parte de la administración demandada se opone:

1.- Inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa por no existir la invocada vía de hechos.

2.- Inexistencia de vía de hecho, por tratarse de actos informativos y de recomendación, de carácter voluntario, amparados todos ellos por normativa estatal y por normativa y Resoluciones autonómicas.

SEGUNDO.-La parte actora pretende la nulidad de lo que considera actuación de hecho de la Generalidad Valenciana al considerar que lo hace sin amparo legal alguno, utilizando libros de texto no adaptados al nuevo currículo de la LOMCE, y potenciando, al contrario, los recursos educativos oficiales puestos a disposición de forma gratuita a través de la elaboración y puesta a disposición gratuita de los centros los materiales curriculares de la nueva asignatura de 'Cultura Valenciana y de la creación de una plataforma digital para el intercambio de libros de texto.

Considera que, tras la aprobación de la LOMCE (LO 8/2013), resulta ineludible que los centros educativos que, en el ejercicio de su autonomía pedagógica, decidan adoptar libros de texto para impartir los cursos de 1º, 3º y 5º de Primaria, seleccionen aquéllos que se ajusten al nuevo currículo, considerando ilegítimas las actuaciones objeto de este contencioso en las que se insta a los centros de enseñanza a mantener libros de texto antiguos no adaptados al nuevo currículo.

Por ello, considera que el hecho de pretender, sin amparo legal alguno, la no sustitución de los vigentes libros de texto por otros ajustados al currículum LOMCE o la elección de los mismos por criterios económicos, y la creación de plataformas digitales educativas, vulnera el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

El Letrado de la Generalidad Valenciana, opone la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa por no existir la invocada vía de hechos y y defiende la legitimidad de la actuación combatida, negando que exista actividad administrativa realizada en vía de hecho, pues la Administración se ha limitado a ejercer unas competencias educativas de las que dispone y sin que la norma imponga obligación legal alguna de adquirir libros de texto.

TERCERO.- En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de oposición emprendido por la parte actora, si la actuación imputada a la Administración constituye o no una vía de hecho.

Debe tenerse presente que la elección de un procedimiento u otro de impugnación no es un asunto irrelevante sino que tiene importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo, al imputar la parte actora a la actuación administrativa la condición de 'vía de hecho', se ha prescindido de la necesidad de impugnar previamente tal actuación en sede administrativa, eludiendo así la oportunidad de que la Administración exprese su postura ante esta oposición jurídica, como le corresponde hacer de ordinario conforme al principio de autotutela administrativa.

Por ello, si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primero determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contencioso- administrativo privilegiando el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica.

Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de septiembre de 2.003 , ' El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente.

También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de un modo claro y frontal ni genere indefensión ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93), exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8.06.93 ).

CUARTO.- En este caso, comprobamos que la actuación imputada a la Administración y denunciada como vía de hecho, se identifica claramente en el requerimiento que hace la parte actora a la Administración y consiste en la información que hace la Consellería de Esducación, Cultura y Deporte a los centros educativos y alumnos de la Comunidad de Valenciana sobre la vigencia de los libros de texto durante seis años y la facilitación de medios a tal fin.

La Generalidad Valenciana tiene competencias en materia de educación, conferidas por el artículo 53 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, de 1 julio ,reformado por Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, que se expresa como sigue:

' 1. Es de competencia exclusiva de La Generalitat la regulación y administración de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, sin perjuicio de lo que disponen el artículo 27 de la Constitución Española y las Leyes Orgánicas que, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 81 de aquélla, lo desarrollan, de las facultades que atribuye al Estado el número 30 del apartado 1) del artículo 149 de la Constitución Española , y de la alta inspección necesaria para su cumplimiento y garantía.

2. La Generalitat, en el ejercicio de sus competencias, garantizará el derecho, de todos los ciudadanos a una formación profesional adecuada, a la formación permanente y a los medios apropiados de orientación profesional que le permitan una elección fundada de carrera, ocupación o profesión..' .

Tales competencias se ven confirmadas, según la previsión del DECRETO 231/1997, de 2 de septiembre, del Gobierno Valenciano, por el que se regula la creación, estructura y funcionamiento de los Centros de Formación, Innovación y Recursos Educativos de la Comunidad Valenciana,en cuyo Artículo 1 se establece:

'1. Los centros de formación, innovación y recursos educativos de la Comunidad Valenciana son los órganos de la administración educativa para la formación permanente del profesorado de las enseñanzas no universitarias de régimen general y especial reguladas por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, sin perjuicio de la participación en esta formación de los propios centros docentes, universidades, federaciones empresariales, empresas, institutos tecnológicos, cámaras de comercio, centros de investigación y otros centros especializados.

2. Los centros de formación, innovación y recursos educativos tienen como finalidad favorecer la formación del docente como profesional exigida por el actual sistema educativo en sus aspectos fundamentales referentes a la formación personalizada, la participación y colaboración de los padres y tutores, la atención a la diversidad, el desarrollo de capacidades, el fomento de hábitos educativos e instructivos, la actividad investigadora, la orientación educativa, la metodología activa, la evaluación de los procesos de enseñanza-aprendizaje, la relación con el entorno, la formación en el respeto y defensa del medio ambiente y la educación en valores'.

Por su parte, el Artículo 9 dispone:.'Funciones Los centros de formación, innovación y cursos educativos, tendrán las funciones siguientes:

A. Funciones generales.

1. Organizar, realizar el seguimiento y evaluar el desarrollo de las acciones formativas, de acuerdo con su ámbito de gestión, dentro del Plan Anual de Formación.

2. Atender y canalizar las propuestas de formación que se planteen, bien por los centros docentes, bien por los grupos de trabajo o seminarios que desarrollan su actividad en su ámbito de influencia.

3. Fomentar el trabajo en equipo y el intercambio de experiencias que facilite la participación del profesorado en su propia formación docente.

4. Realizar el seguimiento de las actividades de formación del profesorado que, en su ámbito territorial, realicen las entidades colaboradoras tanto públicas como privadas, de acuerdo con la normativa vigente.

5. Contribuir a la formación del profesorado en el conocimiento y uso de los dos idiomas oficiales de la Comunidad Valenciana, en el ámbito territorial del centro de formación, innovación y recursos educativos, siguiendo las directrices de la Conselleria de Cultura, Educación y Ciencia.

6. Coordinar la difusión de las experiencias de innovación educativa aprovechando los recursos didácticos facilitados por la Conselleria de Cultura, Educación y Ciencia, los centros docentes y el profesorado, en el ámbito de su zona de influencia.

7. Poner a disposición de los centros educativos y del profesorado los fondos documentales y bibliográficos y los medios audiovisuales así como toda la documentación y los materiales que faciliten el desarrollo curricular en los centros docentes.

8. Informar a los centros docentes de los últimos avances en nuevas tecnologías aplicadas a la educación como centro de recursos, de formación y de experiencias en este campo.

9. Facilitar a los centros educativos la realización de actividades teórico-prácticas en el ámbito de la educación ambiental a través de las instalaciones y recursos de que dispone la Conselleria de Cultura, Educación y Ciencia.

10. Informar al profesorado de las distintas opciones y ofertas de formación tanto en el ámbito de la Comunidad Valenciana, como en el resto del Estado y de la Unión Europea.

11. Difundir experiencias de formación e innovación facilitados por las empresas, institutos tecnológicos y entidades colaboradoras de su ámbito de gestión.

12. Facilitar información sobre los cambios legislativos que afectan a la formación del profesorado y al uso de recursos educativos.

B. Funciones específicas.

Además de las funciones definidas con carácter general para todos los centros de formación, innovación y recursos educativos, la Conselleria de Cultura, Educación y Ciencia podrá establecer otras funciones especificas para alguno de ellos.'.

Asimismo, la Dsiposición Adicional Tercera delDECRETO 108/2014, de 4 de julio, del Consell, por el que establece el currículo y desarrolla la ordenación general de la educación primaria en la Comunitat Valenciana, dispone: 'Libros de texto y materiales didácticos

La consellería competente en materia de educación fomentará la elaboración de materiales didácticos y curriculares propios en cada centro.

2. Con la finalidad de fomentar la reutilización de libros de texto y materiales didácticos, así como evitar obligaciones económicas añadidas para las familias, la programación de las áreas respetará, siempre que se cumpla lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional.

3. Durante los cursos escolares 2014-2015 y 2015-2016 en que se efectuará la implantación del presente decreto, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición final quinta de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre , la consellería competente en materia de educación establecerá los mecanismos para la supervisión de los libros de texto y otros materiales curriculares, que se realizará en los términos establecidos por la normativa vigente.'.

Sobre la posibilidad de efectuar recomendaciones en esta materia por la Administración educativa a los centros educativos, se refiere el artículo 6 bis.2.c) Ley Orgánica de Educación 2/2013:

'Dentro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados anteriores, las Administraciones educativas podrán:

3 Realizar recomendaciones de metodología didáctica para los centros docentes de su competencia.'

En los mismos términos se pronuncia el art. 3.1.b).3º del citado Real Decreto 126/2014 , por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria.

Por último, las Resoluciones de la Dirección General de Centros y Personal Docente y de Innovación, Ordenación y Política Lingúistica de 10 y 24 de julio de 2013 y 14 de julio de 2014, las cuales no constan recurridas, establecen que los libros de educación Primaria, Secundaria y Bachillerato no podrán ser sustituidos durante un periodo máximo de seis años.

De las normas citadas se deduce claramente que la Comunidad Valenciana tiene competencias en materia educativa, y que debe ejercerlas a través de la Consellería que en este caso ha dentro de su ámbito propio de actuación, así como también se comprueba que puede formular recomendaciones a los centros educativos en esta materia. Con lo indicado, existencia de un acto administrativo dimanante de órgano competente y dictado dentro del marco de un determinado procedimiento, se desvirtúa la existencia de la vía de hecho.

Como conclusión de lo expuesto, la pretensión basada en la existencia de una vía de hecho debe decaer, desestimando el recurso planteado.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede efectuar la imposición de costas a la parte demandante, que a tenor de lo dispuesto en su número 3 se fijan en un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE),contra vía de hecho imputada a la la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana, al haber realizado actuaciones materiales entre los meses de abril y junio de 2014, dirigidas a impedir la adopción, por centros escolares y profesores, de libros de textos y materiales educativos ajustadas a la Ley Orgánica 8/2013, para la Mejora de la Calidad Educactiva - LOMCE -.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante en cuantía máxima de 3.000 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia la A. de Justicia de la misma, certifico.

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