Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 591/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0007168
RECURSO DE APELACIÓN 591/2017
SENTENCIA NÚMERO 133/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 591/2017 interpuesto por la
Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia
de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado número 142/2016. Siendo parte apelada D. Isidoro , representado por el Procurador
D. Eusebio Ruiz Esteban y dirigido por la Letrada Dª Raquel García-Longoria Huerta.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 142/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 142/2016, interpuesto por la representación procesal de Don Isidoro contra la Resolución de 20 de febrero de 2014, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acuerda denegar al recurrente el permiso de residencia de familiar comunitario, debo anular la resolución recurrida por no ser la misma ajustada a Derecho. Todo ello sin declaración sobre las costas'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revoque la sentencia apelada y se confirme la resolución administrativa denegatoria de la tarjeta de familiar comunitario y, con carácter subsidiario, se estime sólo parcialmente el recurso contencioso para que la Administración valore el resto de la documentación con los nuevos antecedentes (policiales, judiciales y medios de vida).



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación la parte recurrente mediante escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 15 de febrero de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de julio de 2015, recaída en expediente nº NUM000 , que deniega la solicitud de la tarjeta de familiar de residente comunitario.

La resolución administrativa de origen denegó la solicitud en base a razones de orden público/ seguridad pública/salud pública y por no acreditarse disponer de medios económicos, conforme a la Orden PRE/1490/2012.

La sentencia apelada estima el recurso y declara el derecho de la actora a obtener la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea. Argumenta dicha sentencia que 'En definitiva, existe una cierta discrecionalidad administrativa a la hora de aplicar el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , discrecionalidad revisable en sede jurisdiccional. En este caso, considera la administración que la conducta antisocial del recurrente no le hace merecedor del permiso de residencia de familiar comunitario, lo cual no es del todo descabellado. Ello no obstante, nosotros valoramos el total cumplimiento de las condenas, así como que es padre de una menor de nacionalidad española y convive con la madre de esta con la que está casado, también de nacionalidad española'.

El Abogado del Estado apela la sentencia alegando que, por una parte, existen razones de orden público para denegar la tarjeta debido a las condenas penales que tiene el recurrente y a los procesos penales en trámite en los que está incurso. Y de otro lado, alega que el interesado no ha acreditado disponer de medios económicos.

La parte apelada se opone a la apelación. En cuanto a los motivos de orden público, la causa del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza está cumplida la pena y los antecedentes penales están cancelados. Y lo mismo ocurre con la causa del Juzgado de Getafe nº 1. En cuanto s los antecedentes policiales, en algunos han sido sobreseídas las causas incoadas y en otros se ha dictado sentencia absolutoria. Y en relación con los medios de vida, se aportó con la demanda el contrato de trabajo de la esposa, el seguro privado de enfermedad suscrito, adema de poseer el recurrente en propiedad dos viviendas en su país de origen, las cuales tiene arrendadas y añade que tiene un hija menor de edad nacida en España.



SEGUNDO.- Ya hemos visto que la Administración deniega la tarjeta en base a razones de orden público/seguridad pública/salud pública y por no acreditarse disponer de medios económicos, conforme a la Orden PRE/1490/2012..

En cuanto a las razones de orden público, la resolución administrativa refleja dos condenas penales.

La primera fue impuesta por sentencia del año 2012 por un delito de hurto (consta en otro documento que fue de 15 meses de prisión). La segunda por sentencia del año 2015, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas. También se apoya en la existencia de siete detenciones, por delitos de robo con violencia o intimidación, contra la salud pública y lesiones.

Consta acreditado por la parte recurrente que la pena de hurto fue suspendida por plazo de dos años y se acordó sustituirla por expulsión que luego fue dejada sin efecto por circunstancias sobrevenidas, siendo remitida definitivamente por auto de 11 de septiembre de 2014. La pena impuesta por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas quedó extinguida el 4/3/2016.

En cuanto a los antecedentes policiales, la parte recurrente ha acreditado que las diligencias previas 1946/20110, del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, fueron sobreseídas provisionalmente el 11/6/2012.

El juicio de faltas de Aranjuez JF 50/13, recayó sentencia absolutoria en el año 2013. La diligencias 14869 de la Comisaría del Distrito de Carabanchel, fueron sobreseídas en el año 2009. Las diligencias 23345 del año 2009, de Policía Judicial de Madrid, se corresponden con DPA 6741/2009, PA 154/2010, en las que recayó sentencia absolutoria. Las diligencias 27219, del año 2010, Comisaría de Usera, se corresponden con las DP 4350/2010, del Juzgado de Instrucción 5 de Madrid, la pena que le fue impuesta quedó cumplida. La diligencias 21773 del año 2011, Carabanchel fueron sobreseídas y son las mimas que las DP 1946/2010. Las diligencias 1253 de Aranjuez, recayó, como hemos dicho antes, sentencia absolutoria.

Pues bien, a la vistas de estos datos, hay que considerar que la resolución administrativa recurrida no motiva porque el recurrente constituye actualmente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, como exige el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que ha incorporado a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Recordemos que dicho Real Decreto, en su artículo 15 , dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente Real Decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (23) que la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C?482/01 y C?493/01, Rec. p. I?5257, apartado 66).

Y añade (24), que tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

En el presente caso, la Administración no ha motivado porqué considera que la recurrente constituye una amenaza real y actual para el orden público, por lo que en base a esas razones, no cabe denegar la tarjeta solicitada.



TERCERO .- La segunda causa de denegación es la no acreditación de disponer de medios económicos suficientes.

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su demanda y en su recurso de oposición a la apelación, la circunstancia de ser familiar de ciudadana española no exime del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/207, como ha tenido ocasión de precisar el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 18 de julio de 2017, recurso 298/2016 que dice: " Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental'.

Pues bien, en base a esta doctrina del Tribunal Supremo debemos analizar si se cumple o no el requisito de contar con medios económicos suficientes que exige el art. 7 del RD 240/2007 .

El citado artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone que: 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

Por su parte, el número 7 del citado artículo, dispone que en lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.

Ya hemos dicho que el Abogado del Estado apelante considera que debe estarse a lo establecido en el artículo 7 del Real Decreto 240/20007 y la Orden PRE/1490/2012 y que no se acredita médicos de vida suficientes. La parte recurrente considera que dispone de ingresos suficientes pues aportó con la demanda el contrato de trabajo de la esposa, el seguro privado de enfermedad suscrito, adema de poseer el recurrente en propiedad dos viviendas en su país de origen, las cuales tiene arrendadas.

Pues bien, el motivo de la apelación del Abogado del Estado debe ser estimado.

Debemos recordar que el número 7 del artículo 7 del RD 240/2007 , dispone que en lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social. La recta interpretación de ese precepto nos indica que, aparte de no poder establecerse un importe fijo pues dependerá de la situación personal de los interesados, 'en cualquier caso' el importe exigible no debe superar el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de la Seguridad Social. Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, dispone que ' se considera acreditación suficiente del cumplimiento de este requisito, la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación familiar y personal del interesado '.

Pues bien, el contrato de trabajo aportado con la demanda aparece como fecha de inicio del mismo el mes de abril de 2016, es decir posterior a la propia resolución recurrida sin que, además, se haya justificado que haya sido dada de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, En cuanto al alta de la esposa del recurrente en el RETA, no se justifica que obtuviera ingresos suficientes por tal actividad en el período que se dice en la demanda de octubre de 2014 al 5 de marzo de 2015. Y en cuanto a los rentas de dos inmuebles que dice el recurrente poseer en su país de origen, se trata de hechos no aducidos en la demanda sino en la oposición al apelación y los documentos aportados con dicha oposición en relación con esa alegación, se deberían haber aportado en la instancia.

En definitiva, no se ha acreditado que el recurrente o su esposa disponga de ingresos suficientes en los términos exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , lo que nos debe llevar a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y desestimar el recurso contencioso-administrativo.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede imponer las costas y en cuanto a las de la instancia tampoco procede una especial condena ya que no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido combatido.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 142/2016, sentencia que revocamos. Y: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Isidoro contra la resolución de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de julio de 2015, recaída en expediente nº NUM000 , que deniega la solicitud de la tarjeta de familiar de residente comunitario.

Sin expresa condena en las costas de la apelación ni en las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 0591-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0591-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente