Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 214/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00133/2018
Rec. PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº: 214/2016
Equipo/usuario: ROS
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
N.I.G: 26089 33 3 2016 0007853
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2016
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. EUDITEC ESTUDIO , S.L.
ABOGADO ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDE
PROCURADOR D./Dª. MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE EDUCACION, FORMACION Y EMPLEO
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 133/2018
En la ciudad de Logroño a 23 de abril de 2018.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo bajo el nº 214/2016,
sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia de
EUDITEC ESTUDIO, S.L., representada por la Procuradora Doña Pilar Zueco Cidraque y asistida por el letrado
Don Adolfo A. de Leonardo- Conde, siendo demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACION, FORMACIÓN Y
EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y asistida por el Letrado de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejero de Educación, Formación y Empleo del Gobierno de la Rioja de fecha 8 de julio de 2016.



SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 3 de abril de 2018, pero por razones de funcionamiento se delibero el día 11 de abril de 2018, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del Consejero de Educación, Formación y Empleo del Gobierno de la Rioja de fecha 30 de marzo de 2017 que desestima la Resolución de 11 de octubre de 2016 dictada por la Directora General de Empleo en el expediente de referencia 26/FIA2010/002, por la que se aprobaba la liquidación final del expediente por importe de 0 euros y se acordaba el inicio del expediente de reintegro al comprobarse que se habían producido desviaciones respecto de la programación inicial, por lo que se exigía reintegrar la cantidad de 14.514,10 euros.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare: 1º.- Anulando las resoluciones recurridas en los términos expuestos en los fundamentos de derecho.

2º.- Declarando la prescripción del derecho de la Administración demandada a volver a comprobar y liquidar la subvención que nos ocupa y a poder acordar un eventual reintegro de la misma, en los términos expuestos en los fundamentos III y IV de esta demanda.

3º.- Condenando a la Administración demandada a devolver a mi mandante el importe ya reintegrado con base en las resoluciones impugnadas, más los intereses de demora generados desde la fecha en que se produjo ese reintegro hasta la fecha en que sea devuelto a mi mandante.

4º.- Condenando en todo caso a la Administración demandada a devolver a mi mandante los intereses de demora reintegrados y generados durante los periodos indicados en el fundamento de derecho XIII de esta demanda, más los intereses legales.

5º.- Condenando a la Administración demandada al pago de las costas.



SEGUNDO. Caducidad del procedimiento y prescripción de la acción de reintegro.

La parte actora expone que la resolución del mismo órgano de 28 de noviembre de 2016, que ordena el reintegro de la subvención, debe serlo por caducidad del procedimiento. Y es que, en el caso que nos ocupa (hechos quinto y sexto), la propuesta de resolución (recalificación) a la que se refiere la Sala en la sentencia transcrita, y con la que da comienzo el procedimiento de reintegro, ya se produjo el 31 de mayo de 2012, mientras que la mencionada orden de reintegro (resolución definitiva) de 28 de noviembre de 2016, se notificó a mi mandante el 27 de febrero de 2017, transcurriendo con creces el plazo máximo de doce meses (para ser exactos, más de cuatro años).Y- Además, como se ha indicado en el fundamento anterior, la caducidad del procedimiento de reintegro ha de conllevar a su vez la declaración de la prescripción del derecho de la Administración demandada a acordar un eventual reintegro de la subvención concedida y ya abonada a mi representada (ex artículo 39.1 LGS ). Y ello por cuanto que el último requerimiento de documentación previo al inicio del procedimiento de reintegro (que se produjo con la propuesta de recalificación de 31 de mayo de 2012), y por tanto con eficacia interruptiva de la prescripción (ex artículo 95.3 LPAP), fue el de 23 de junio de 2011, esto es, hace mucho más de cuatro años (más de seis, para ser exactos).

Esta Sala en sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 (Pte. Ilmo Valentin Sastre) ha establecido '...el artículo 89 de la Orden 24/2009, como se ha visto, establece:... Los importes reflejados tanto en la Declaración de gastos como en las Certificaciones contables, que habrán de ser congruentes entre sí, en cuanto suponen la declaración de los gastos reflejados en la contabilidad interna del beneficiario, vinculan a éste durante la totalidad del proceso de revisión de costes a realizar por el órgano concedente, y por lo tanto no son susceptibles de modificación, sin perjuicio de que la incorrecta justificación de dichos importes pueda ser subsanada cuando los justificantes de gasto y pago exigibles no figuren entre la documentación inicialmente aportada o presenten defectos de orden formal. A tales efectos, antes de redactarse la propuesta de resolución de liquidación de la subvención concedida, los expedientes se someterán a trámite de audiencia con el fin de que los interesados, en un plazo de 10 días hábiles, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen pertinentes. Se prescindirá de este trámite de audiencia cuando la propuesta de resolución de liquidación coincida con la justificación presentada por el beneficiario.... El mismo artículo de la Orden, como también se ha visto, dice: Los beneficiarios están obligados a justificar ante el órgano concedente la aplicación de los fondos percibidos a la finalidad que sirvió de fundamento a la concesión de la subvención,... Del examen de este precepto de la Orden, resulta: - que la justificación es una obligación del beneficiario de la subvención, siendo éste quien inicia este procedimiento; -que el artículo contempla la formulación de una propuesta de resolución de liquidación de la subvención concedida. La propuesta de liquidación no resulta, del examen del precepto, que constituya un acto de inicio de un procedimiento de comprobación formal de la subvención. La resolución que aprueba la liquidación se ha dictado a partir de la presentación de la cuenta justificativa, que da lugar al dictado de una propuesta de liquidación. Ciertamente, la justificación de la subvención debería finalizar con la presentación de la cuenta justificativa inicial o con la subsanación a requerimiento de la Administración, pero no es lo que resulta del artículo 89 dela Orden 24/2009.Pues bien; la Sala considera que, en relación con el motivo esgrimido, no resulta que el artículo 89 de la Orden 24/2009 contemple dos procedimientos distintos, justificación y comprobación formal, sino que contempla el cumplimiento por el beneficiario de la obligación de justificación de la subvención, lo que determina que el motivo examinado no pueda encontrar favorable acogida' Esta Sala ha mantenido la tesis (sentencia nº 27/2017, de 17 de noviembre de 2016 y la sentencia nº 5/2017, de 12 de enero de 2017 (rec. nº 193/2015 ) que, no puede aceptarse que se haya producido un pretendido silencio positivo de tener por justificada la subvención por el transcurso de tres meses desde las fechas de presentación de las solicitudes de liquidación, ya que la justificación no puede considerarse un procedimiento específico que se tramita a instancia del interesado. La justificación es una obligación del beneficiario de la subvención que debe cumplir un plazo, por lo tanto, la presentación de la certificación de la ejecución de la acción y la solicitud de pago no inician ningún procedimiento a instancia del interesado, se trata de un trámite de un procedimiento de oficio.

Y sobre la caducidad Esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 2016 (Ponente Sr. Valentín Sastre) ha establecido '... 'Si bien es cierto que de la sentencia de esta Sala parcialmente trascrita podría pensarse que es aplicable la caducidad al procedimiento de justificación y liquidación final de la subvención, lo que sería de aplicación al presente supuesto, la Sala debe insistir en que la caducidad invocada del procedimiento previo de justificación y liquidación (procedimiento de comprobación), no puede ser invocada porque no está prevista en el procedimiento de comprobación. En relación con esta cuestión, cabe citar la SAN de 19 de julio de 2016 (rec. 65/2015 ), en la que se dice: Por lo que respecta a la justificación de la subvención, que ahora nos interesa, el artículo 30 de la LGS los artículos 69 y ss del RD 887/2006 de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones (RLGS), establecen las modalidades de justificación, y regulan los efectos del incumplimiento de los plazos, señalando el artículo 70.3 del Reglamento que: 'Transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma ante el órgano administrativo competente, este requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de quince días sea presentada a los efectos previstos en este capítulo. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevara consigo la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones. La presentación de la justificación en el plazo adicional establecido en este apartado no eximirá al beneficiario de las sanciones que, conforme a la Ley General de Subvenciones, corresponda'. Esta justificación se origina como consecuencia del procedimiento de concesión de la ayuda, que es un procedimiento que se inicia de oficio, surge como una acto debido, y por lo tanto no está sujeto al plazo de tres meses que invoca la parte demandante al amparo del, pues tiene un plazo específico y unas consecuencias jurídicas; En efecto, en el marco de la justificación, la preclusión de los plazos lo que origina es que se inicie el procedimiento de reintegro, con las consecuencias que se vinculan al mismo (Así, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, de 27 Abril 2012, Rec. 6534/2010 o, establecen que las actividades intermedias, que determinan la apertura del reintegro no están sujetas a plazo de caducidad, sino a la prescripción del derecho a liquidar).

Por último, la parte demandante hace una referencia en el f.j sexto de su demanda a que mantiene la prescripción y aunque no la desarrolla en la demanda, es necesario analizar si concurre o no la citada prescripción La administración establece '...cabe concluir que en el expediente que nos ocupa, la fecha de presentación de la cuenta justificativa tiene lugar el 11 de octubre de 2011. Posteriormente, en noviembre de 2012, la administración requiere a la entidad para que subsane la cuenta justificativa, con lo cual se interrumpe el plazo de prescripción que comienza de nuevo a computarse a partir de este momento. Sin embargo, el 22 de febrero de 2016, vuelve a requerirse nuevamente a la entidad con el fin de que presente documentación que se considera imprescindible y que no ha sido aportada en su momento. Sin perjuicio de lo llamativo de este segundo requerimiento, que interrumpe nuevamente el plazo de prescripción, lo cierto es que la Administración persigue incorporar al expediente algunos elementos, como el seguro de la acción formativa, que se consideran obligaciones esenciales y cuya ausencia conllevan la nulidad de la subvención y el reintegro de las cantidades percibidas. Por ello se advierte que cuando tiene lugar la notificación de la resolución de liquidación final, no ha transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, ya que éste ha sido interrumpido mediante los oportunos requerimientos en sendas ocasiones...'.

Esta Sala comparte la tesis de la Administración porque conforme a la normativa aplicable: artículo 19 de la Ley 11/2013 de 21 de octubre, de Hacienda Pública de La Rioja , artículo 39.2 de la Ley General de Subvenciones , artículo 39.3 de la misma Ley ' el cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad ..'; artículo 6 de la Ley General de con cargo a fondos de la Unión Europea '1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas. 2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea.' Y el artículo 3 del Reglamento (CE .EURATOM) n° 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece en su artículo 3: 'El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1. No obstante, las normativas sectoriales podrán establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años'. Y en consecuencia los requerimientos realizados por la Administración interrumpen el plazo de prescripción.



TERCERO . HORAS IMPARTIDAS .

La parte demandante expone que no procede la minoración efectuada por la Administración porque , en primer lugar, los 15 diplomas expedidos por la propia Administración demandada a los 15 alumnos certifican que la formación recibida por estos ha sido de 409 horas y en concreto el Consejero del ramo certifica que todos los alumnos formados han 'recibido con aprovechamiento la formación en Obtención de Aceites de Oliva organizado por EUDITEC ESTUDIO, S.L. (...) cuyos contenidos y duración se relacionan al dorso'; dorso en el que consta que el total de horas impartidas son 409 y, en segundo lugar, de acuerdo con el anexo XIII del Real Decreto 295/2004 ( en su versión vigente a la fecha de los hechos) se exige un módulo de informática, porque así se establece ' La Sala comparte el criterio de la parte demandante por el siguiente argumento jurídico: la programación de esta acción formativa se regula en el Anexo XIII del Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, por el que se establecen determinadas cualificaciones profesionales que se incluyen en el Catálogo nacional de cualificaciones profesionales, así como sus correspondientes módulos formativos que se incorporan al Catálogo modular de formación profesional: paneles de control, central informatizados. Soportes informáticos

CUARTO. SUBCONTRATACIÓN CON EMPRESAS VINCULADAS.

La parte actora alega que la liquidación final y, consiguientemente, la resolución de reintegro, deben ser anuladas en lo que atañe a las minoraciones de la subvención que tienen su origen en la supuesta subcontratación de la acción formativa con empresas vinculadas La Administración demandada acuerda esta minoración argumentando que, de conformidad con lo previsto en el artículo 68.2, apartados a ) y d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la LGS (RDLGS, en adelante), existe vinculación entre mi mandante ('EUDITEC ESTUDIO, S.L.') y las empresas a las que supuestamente subcontrató para el suministro del material didáctico ('COMERCIAL AROZ, S.L.' y 'ABANTOWEB.COM, S.C.'), sin que aquella haya obtenido la pertinente autorización administrativa y sin que haya justificado que sus operaciones se ajustaron a condiciones normales de mercado, como exige para este tipo de supuestos (subcontratación de empresas vinculadas) el artículo 29.7.d) LGS .

Esta Sala en varias sentencias, entre ellas la 280/2017 , en cuyo f.j. quinto, se establece en relación las mismas empresas, aquí consideradas vinculadas, que los objetos de las empresas son diferentes, y se considera que conforme al artículo 29 de la LGS queda fuera de este concepto aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada; y en consecuencia no existe vinculación ni subcontratación.



QUINTO . Materiales didácticos.

I. Factura nº 102, de 2.623,90 €, expedida por Comercial Aroz, S.L.

La parte actora expone que la factura nº 102, de 2.623,90 €, la Administración demandada la minora y la deja en 1.278,52 €, 'tras una valoración exhaustiva de los materiales suministrados a los alumnos', y alega aparte de un cuadro en el que ninguna razón se aporta por la Administración demandada para justificar por qué rebaja el coste de los materiales didácticos, no existe en el expediente explicación alguna que permita rebatirla, determinando la total ausencia de motivación de las resoluciones recurridas en este punto, generadora de indefensión a esta parte.

La Sala no comparte el criterio de la parte actora porque basta una mera lectura de la resolución administrativa para determinar que no carece de motivación, cuestión diferente son los criterios empleados para la minoración de la citada factura.

La Administración ha tomado como criterio para la minoración la hoja de firmas de los alumnos y el material entregado, y por tanto es un criterio razonable para la justificación de la minoración efectuado, además figura en el acto administrativo una tabla excell con los materiales entregados, número de alumnos y precio por unidad, sin que la parte demandante haya realizado una crítica de la citaba tabla.

II. Factura nº 101, de 1856 €, expedida por Comercial Aroz, S.L.

La parte demandante alega que la Administración excluye la totalidad del gasto porque corresponde a materiales didácticos del módulo de 18 horas de informática que según la administración no procedía impartir.

Ha de prosperar la pretensión de la parte actora porque tal y como ha señalado esta Sala en el f.j.

tercero, la impartición del módulo de informática era adecuado a derecho.



SEXTO . Gastos de Publicidad .

La parte actora alega que no procede la minoración por gastos de publicidad porque la propia Administración en supuestos idénticos a este ha reconocido que la finalidad de la publicidad se cumple cuando la entidad beneficiaria solicita al Servicio Riojano de Salud candidatos para la participación en la acción formativa de que se trate. Este criterio se ha seguido en la resolución de la Directora General de Empleo de 15 de julio de 2015.

La liquidación impugnada minora -con el consiguiente reintegro- el importe total de la subvención en un 3,25% (547,58 €), porque según su parecer mi representada ha incumplido el artículo 70 de la Orden 24/2009 En nuestro caso, existe esa misma solicitud de candidatos (alumnos) al Servicio Riojano de Empleo, de 28 de noviembre de 2011 (folios 28 y 29 Exp.). La resolución administrativa dice 'El anuncio no contiene los logotipos del Gobierno de La Rioja -Consejería de Industria Innovación Y Empleo, Servicio Rojano de Empleo y Fondo Social Europeo, en cabecera.[...] La entidad ha Incumplido con los requisitos establecidos por lo que corresponde la minoración establecida en el art. Art. 95 punto b) 3° '.

En un supuesto idéntico se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 3 de15 octubre de 2017 (Pte. Ilmo. Sr. Valentin) en el f.j octavo ' ... En el presente supuesto se aplica la minoración de la subvención prevista en el artículo 95.2.b) 3º de la Orden 24/2009; ahora bien, aunque se concluya que no se ha efectuado publicidad en prensa escrita, lo cierto es que se ha efectuado, por la beneficiaria, petición de candidatos al Servicio Riojano de Salud, lo que también ha de considerarse que conlleva un proceso de difusión entre el colectivo de trabajadores desempleados de la Comunidad Autónoma de La Rioja, cumpliéndose la finalidad prevista en el artículo 70 de la Orden 24/2009...' Por tanto procede estimar este motivo de impugnación SEPTIMO . Gastos Asociados .

La parte actora que sí que ha presentado criterios previos de imputación de gastos asociados de conformidad con el modelo normalizado y antes del inicio de acción (30 de diciembre de 2011, y subsidiariamente), no debe olvidarse el contenido del artículo, por la que se determinan los gastos subvencionables por el Fondo Social Europeo durante el periodo de programación de 2007-2013 por lo que con lo que la eventual ausencia de criterios previos de imputación en ningún caso podría haber conllevado una minoración del 100% de los gastos asociados, sino solo del importe de los mismos que en su caso superase ese porcentaje del 20% .

La resolución administrativa afirma que presenta unos criterios de imputación con fecha 29 de diciembre de 2011 cuando el curso se desarrolló a finales de 2009 hasta junio de 2010.

La Sala considera que al no aportarse criterio de imputación antes de la celebración del curso no puede concederse la pretensión principal, pero sí que procede acceder a la pretensión subsidiaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.1 de la 6.1 b) de la Orden TIN/2965/2008, de 14 de octubre 'En el caso de subvenciones, podrá optarse por la certificación a tanto alzado de los costes indirectos por un importe máximo del 20% de los costes directos imputados en cada operación'. Y por consiguiente procede una minoración del importe de los mismos que en su caso superase ese porcentaje del 20% (como por otro lado ha señalado sentencia de esta Sala nº 188/2016, de 2 de junio (PO 7/2015), fundamento octavo).

Y tampoco puede minorarse la factura de nº 2010003 de 1200 € emitida por Abantoweb Com S.C., en concepto de trabajos de captación y selección de alumnos porque tal y como se ha expuesto en el f.j. cuarto no existe subcontratación Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y proceder al reintegro de las cantidades establecidas en los f.j anteriores, teniendo en cuenta en la liquidación final los costes asociados a los costes directos y los correspondientes intereses de demora.

OCTAVO. Costas. El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. , al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto Segundo. Anulamos parcialmente las resoluciones recurridas por su disconformidad a derecho y reconocemos el derecho de la actora a la devolución de las cantidades correspondientes en los términos establecidos en el f.j. séptimo in fine.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.