Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00133/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 319/2018.
Apelante: Servizo Galego de Saude .
Apelada: Genoveva .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 20 de marzo de 2019 .
El recurso de apelación número 319/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la
sentencia nº 61/2018 de fecha 11 de junio de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 298/2017 por
el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ourense , sobre personal, siendo parte apelada la
Genoveva , representada por la Procuradora Dª. Blanca Pedrera Fidalgo y dirigida por el abogado D. Eugenio
Moure González.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Genoveva contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado en el Servizo Galego de Saude de la Xunta de Galicia (Sergas) frente a la exigencia de que preste guardias localizadas en el Hospital Comarcal de Valdeorras. Condenar a la Administración demandada a que establezca un nuevo sistema para cubrir las guardias de facultativos especialistas pediatras en O Barco de Valdeorras, previo trámite de consulta a los representantes de los trabajadores, respetando los principios reseñados en los fundamentos de derecho V y VII de esta sentencia, dándoles idéntico tratamiento a los pediatras temporales que a los fijos de CHUO para la asignación de las guardias de O Barco y remunerándolas como de 'presencia física'. Condenar a la Administración demandada a abonarle a la recurrente la diferencia retributiva entre lo cobrado como 'guardias localizadas' y lo que habría debido de percibir como 'guardias forzosas realizadas en O Barco de Valdeorras en los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa (25/04/2017)'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y.


PRIMERO. -El objeto del litigio y la sentencia de instancia.

La representación letrada del Servicio Gallego de Salud recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado número 298/2017 , cuya parte dispositiva dice: ...' 1º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Genoveva contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto presentado en el Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia SERGAS frente a la exigencia de que preste guardias localizadas en el Hospital Comarcal de Valdeorras.

2º.- Condenar a la Administración demandada a que establezca un nuevo sistema para cubrir las guardias de facultativos especialistas pediatras en O Barco de Valdeorras, previo trámite de consulta a los representantes de los trabajadores, respetando los principios reseñados en los fundamentos de derecho 'V' y 'VII' de la sentencia, dándoles idéntico tratamiento a los pediatras temporales que a los fijos del CHOU para la asignación de las guardias de O Barco, remunerándolas como de 'presencia física'.

3º.- Condenar a la administración demandada a abonarle a la recurrente la diferencia retributiva entre lo cobrado como 'guardias localizadas' y lo que habría podido percibir como ' guardias de presencia física' en las guardias forzosas realizadas en O Barco de Valdeorras en los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa (25/04/2017)'.

La sentencia de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Al margen de las consideraciones que se recogen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación, sobre lo que el juzgador de instancia considera como destino forzoso de un facultativo especialista de un área sanitaria a otra distinta, y sobre la inactividad del Sergas para hacer frente al déficit de pediatras en la comarca de O Barco de Valdeorras, cuestiones ambas, que no han constituido la ratio decidendi en la que se apoyó el fallo de la sentencia, el juzgador a quo llegó a una solución estimatoria (aunque parcial) del recurso basándose, en síntesis, en que la Administración demandada está otorgando un trato discriminatorio y desigual a los pediatras con nombramiento interino temporal del CHOU respecto de los pediatras fijos, pues el Hospital de Valdeorras se sitúa a unos 115 km de distancia de la ciudad de Ourense, cuyo desplazamiento ha de realizarse a través de carreteras convencionales, y cuando se produce la necesidad puntual de remitir a algún facultativo pediatra de Ourense a O Barco de Valdeorras, solo se envía a uno fijo si lo acepta voluntariamente, remunerándosele el servicio como guardia presencial, a diferencia de los pediatras temporales interinos a los que se les impone la obligación de acudir a O Barco de manera forzosa, y además con remuneración de la guardia como guardia localizada en lugar de guardia presencial.

Añade el juzgador de instancia que la Administración demandada deberá de rediseñar el sistema de cobertura de las guardias pediátricas en O Barco de Valdeorras, adoptando la consiguiente instrucción u orden de servicio, que habrá de ser precedida del correspondiente trámite de consulta a los representantes de los trabajadores, y en el que, si se imponen guardias forzosas en esta localidad, habrá de exigírseles por igual a fijos y temporales, siguiendo un sistema objetivo de turnos, equiparándose, a efectos retributivos, de descanso, etc. a las guardias de presencia física.

Frente a estos pronunciamientos la representación legal del Sergas se opone, interesando la revocación de la sentencia, solicitando se reconozca la legalidad de la programación de guardias localizadas de pediatría en el hospital comarcal de O Barco de Valdeorras, de los criterios y de los turnos para su realización, y del pago de estas como localizadas.

A favor de su tesis invoca como motivos de apelación los siguientes: aplicación incorrecta de la normativa y deficiente valoración de la prueba en relación al derecho de la Administración sanitaria de disponer la cobertura de guardias en O Barco de Valdeorras; error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de discriminación entre el personal fijo y el temporal; y error en la aplicación de la norma respecto de la necesidad de consulta a los representantes del personal.

Por su parte, la apelada se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en este recurso de apelación es singularmente similar a la tratada en el Recurso: 320/2018, en el que se ha dictado sentencia por esta Sala y sección 1 en fecha 16 de enero de 2019 ; por coherencia jurídica del Tribunal y porque dichos razonamientos son plenamente aceptables en el presente supuesto, trasladamos a esta lo allí resuelto.

......

SEGUNDO .- Aplicación de la normativa y la valoración de la prueba sobre el derecho de la Administración a disponer la cobertura de guardias en O Barco de Valdeorras: A través de las consideraciones y argumentos que se recogen en el primer apartado de su recurso de apelación, el letrado del servicio Galego de Saúde trata de rebatir las consideraciones que el juez de instancia expone en el fundamento derecho segundo de la sentencia, cuando, tal como se ha adelantado en el anterior fundamento de derecho, tales cuestiones no han formado parte de la ratio decidendi en la que se apoyó el fallo de la sentencia.

El fallo de la sentencia no estimó la pretensión principal ejercitada por el actor en su demanda. A través de ella pedía la condena a la Administración demandada a no programar guardias en el Hospital Comarcal de Valdeorras.

La lectura de la sentencia, y de los argumentos que desarrolla, permiten afirmar que el juez de instancia no niega la obligación que pesa sobre las autoridades sanitarias de prestar una asistencia sanitaria pediátrica urgente en el área de O Barco de Valdeorras, que deberá de serlo además bajo el nuevo sistema de organización en áreas sanitarias instaurado por la ley 1/2018, de 2 de abril, de modificación de la ley de salud de Galicia.

Ni siquiera se expresa de forma clara y contundente cuando en el fundamento de derecho segundo dice que ha de dársele la razón al actor sobre el régimen vigente hasta dicha modificación legal en el sentido de que 'en principio' no resultaba posible ordenarlo, forzosamente, a un médico adscrito a un área sanitaria determinada que realizase trabajos puntuales en otra área sanitaria distinta.

Un pronunciamiento contrario no sería, por lo demás, congruente con la posibilidad que el juzgador a quo deja abierta y en manos de la Administración demandada de programar guardias en O Barco de Valdeorras para los pediatras de Ourense, cuando en el fundamento de derecho VII de su sentencia dice que 'si se imponen guardias forzosas en O Barco de Valdeorras' habrá de exigírseles por igual a fijos y temporales, siguiendo un sistema objetivo por turnos.

Lo cierto es que el fallo de la sentencia limita la estimación del recurso -de ahí su estimación parcial-, al establecimiento de un nuevo sistema de cobertura de guardias de facultativos especialistas pediatras en O Barco de Valdeorras, y a la obligación de la Administración demandada a abonar al recurrente la diferencia retributiva entre lo cobrado como guardia localizada y lo que habría debido de percibir como guardia de presencia física, únicos extremos sobre los que, entonces, debe de versar la apelación, y a cuyo análisis se debe contraer esta sentencia.



TERCERO.- Sobre la discriminación entre el personal fijo y el personal temporal. Inexistencia de error en la valoración de la prueba: Lo que se cuestiona en este caso es que la programación de guardias de los pediatras del CHOU en el Hospital Comarcal de Valdeorras se haga empleando como criterio prioritario la condición de personal temporal del facultativo que haya de prestar esta asistencia, y que por tanto, tal como se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación, el vínculo temporal sea empleado como criterio de preferencia para obligar al médico sustituto o interino a hacer las guardias en aquel hospital comarcal, a falta de voluntarios.

Los criterios empleados para asignar la prestación de esta asistencia sanitaria son los manifestados por el Director de procesos en su declaración como testigo, avalados por el Director de RRHH.

El Director de procesos explicó que los turnos de guardias son organizados por la jefatura de servicio, y desde el momento que, según estos criterios, a falta de voluntarios, los primeros llamados a cubrir las guardias forzosas son los contratados sustitutos, y después los interinos en orden inverso de antigüedad, y por último los fijos, también en orden inverso, se está discriminando injustificadamente a los médicos pediatras con vínculo temporal, respecto de los médicos con vínculo de fijeza.

Esta práctica resulta incompatible -tal como se recoge en la sentencia de instancia-, con lo dispuesto en la cláusula cuarta de la directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, pues implica someter a los médicos temporales a unas condiciones de trabajo menos favorables que a los trabajadores con vínculo de fijeza, en cuando estos últimos solo se verán obligados a cubrir esas guardias de manera forzosa si, por las razones que sea, no hay personal temporal que pueda cubrirlas, pues estos serán los llamados en primer lugar y no podrán oponerse, viéndose obligados a desplazarse más de 100 Km para prestar la asistencia sanitaria.

Esta situación de discriminación no puede verse amparada por la potestad de organización que a las autoridades sanitarias reconoce la normativa de aplicación, y que en el ámbito de la comunidad autónoma gallega corresponde a las Gerencias de Gestión Integradas (Decreto 97/2001, de 22 de marzo, de regulación básica de los órganos de dirección, asesoramiento, calidad y participación de las instituciones hospitalarias de Sergas), pues la capacidad de organización de la Administración sanitaria debe estar guiada no solo por los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad ( artículo 7 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ), sino, y en todo caso, al principio de legalidad ( artículo 9.23 CE ), debiendo actuar la Administración, aun cuando lo sea en el ejercicio de estas facultades organizativas, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 CE ).

Y una situación de discriminación tampoco puede verse amparada por el hecho de que los criterios empleados para la cobertura de la asistencia sanitaria de guardias pediátricas en O Barco de Valdeorras sean conocidos y hayan sido aceptados por los representantes de los trabajadores, dato que además no resulta del expediente administrativo más allá del testimonio de las personas responsables de su planificación.

La discriminación constatada solo podrá entenderse eliminada si en la programación y planificación de las guardias de pediatría en el Hospital Comarcal de Valdeorras, la Administración acude a un sistema como el postulado por el juzgador a quo, esto es, a través de un sistema objetivo de turnos al que se sometan por igual a los facultativos con vínculo fijo y con vínculo temporal, y en donde el concepto retributivo también se determine en términos de igualdad.

Respecto de la consideración que deben de merecer estas guardias, como asistenciales o localizadas, no se trata en este caso de valorar las compensaciones económicas y/o de descanso que llevan aparejadas las guardias efectuadas por médicos pediatras en O Barco de Valdeorras, sino de comprobar si la concreta situación en la que se encuentran, y las circunstancias en las que realizan, merecen un encaje en guardias localizadas, o en guardias de presencia física.

Y sobre este extremo la Administración no rebate la afirmación que se recoge en la sentencia de instancia de que las guardias localizadas conllevan la exigencia de presentarse en el hospital en un plazo máximo de 15-20 minutos desde el momento en que se avisa al médico, lo que es imposible si el desplazamiento tiene que hacerse desde el hospital de Ourense, a más de 100 km del Barco de Valdeorras.



CUARTO.- Sobre la necesidad de consulta a los representantes del personal. Inexistencia de error en la aplicación de la norma: El letrado del Sergas alega, por último, un error en la aplicación de la norma, en cuanto a la necesidad impuesta por el juez de instancia de consulta de los representantes del Personal.

Para negar esta necesidad el letrado de la Administración parte de la afirmación de que, cuando la Administración planifica las guardias para cubrir la asistencia sanitaria urgente en función de las necesidades asistenciales, lo hace en el ejercicio de la potestad autoorganizativa, la cual no está sujeta a negociación colectiva, ni a consulta de los órganos de representación y participación de los trabajadores, tal como se recoge en el artículo 153.2 de la ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, o en el artículo 80.4 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud, o en el artículo 37.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto básico del empleado público.

Bajo este apartado ha de darse la razón a la apelada cuando en su escrito de oposición al recurso sostiene que la regla de exclusión de la obligatoriedad de negociación colectiva con las organizaciones sindicales en materias en las que la Administración ejercita potestades de organización, cede cuando las consecuencias de estas decisiones tengan repercusión sobre condiciones de trabajo del personal estatutario (artículo 80.4 del Estatuto Marco).

Y eso es lo que sucede con la programación de guardias, que afecta a las condiciones de trabajo y a las retribuciones del personal que las presta, pues no se trata de adoptar una decisión puntual y aislada respecto de un facultativo, sino de diseñar un sistema de cobertura de guardias de pediatras en O Barco de Valdeorras, con determinación de unas condiciones de trabajo estables y asociadas a un determinado colectivo, en este caso el de facultativos especialistas pediatras que prestan servicios en el CHOU.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada'.

Se trata de un supuesto idéntico al que nos ocupa y cuyas consideraciones asumimos por entender que resultan aplicables al presente caso, lo que determina la necesaria desestimación del recurso y consecuente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Costas: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de OURENSE dicto en el Procedimiento Abreviado, Abreviado nº 298/17 , con fecha 11 de junio de 2018 QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas a la Administración apelante en la cuantía que se dice en el fundamento jurídico tercero.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0319/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.